WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 809/12


WYROK
z dnia 9 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Korporację Budowlaną DORACO sp. z o. o. w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku

przy udziale wykonawcy Skanska S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i ogłoszenia o
zamówieniu:
a) części III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia):
- w pkt 5.1.1.7 poprzez zastąpienie słów „Wszelkie zmiany w zakresie
przyjętych w projekcie rozwiązań projektowych Wykonawca zobowiązany jest
uzgodnić”
słowami „Wszelkie sugerowane przez Wykonawcę propozycje
zmian w zakresie przyjętych w projekcie rozwiązań projektowych Wykonawca
zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu celem umożliwiania mu ich
akceptacji i uzgodnienia”
,
- w pkt 5.1.1.19 poprzez dodanie po słowach „Wykonanie zaleceń” słów
„wynikających z niezgodnego z dokumentacją udostępnioną przez
Zamawiającego wykonania przedmiotu umowy”
,
- w pkt 5.1.2.1 zamianę słowa „Wykonawca" na słowo „Zamawiający" i dodanie
słów „ , z wyłączeniem konieczności wywołanej z winy Wykonawcy, kiedy to
czynności powyższe i koszt ich wykonania będą obciążały Wykonawcę”
,

b) części I SIWZ (instrukcja dla wykonawców), w pkt XIX (opis sposobu obliczenia
ceny):
- w ust 2, w zdaniu pierwszym poprzez wykreślenie słów „jak również w niej nie
ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia"
; w zdaniu drugim
poprzez wykreślenie słowa „wszelkich" przed wyrazami „robót
przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych"
; w zdaniu drugim
poprzez wykreślenie słów kończących to zdanie o treści „jak również
wszelkich innych niezbędnych do wykonania prawidłowej eksploatacji
przedmiotu zamówienia, a także koszt uzyskania wszelkich dokumentów
niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie”
,
- wykreślenie ust. 8,
c) części I SIWZ, w pkt XXV (informacje ogólne dotyczące kwestii formalnych
umowy w sprawie niniejszego zamówienia), w ust. 6.2. (zmiana sposobu
spełnienia świadczenia), w ust. 1 po lit. h) poprzez skreślenie słów „Zmiany, o
których mowa w pkt 1 nie mogą spowodować zwiększenia wynagrodzenia za
przedmiot umowy.”
,
d) w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji VI.3, w części II.2 (zmiana sposobu
spełnienia świadczenia), w ust. 1 po lit. h) poprzez skreślenie słów „Zmiany, o
których mowa w pkt 1 nie mogą spowodować zwiększenia wynagrodzenia za
przedmiot umowy.”
,
e) części II SIWZ (wzór umowy), poprzez wykreślenie dotychczasowej treści w § 7
ust. 2 i nadanie mu brzmienia „Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w
ust. 1 obejmuje koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.
Niedoszacowania lub pominięcie elementów przedmiotu zamówienia z przyczyn
dotyczących Zamawiającego uprawnia do żądania przez Wykonawcę zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1”
,
a także wykonanie czynności informacyjnych związanych z modyfikacją
wynikających z ustawy Prawo zamówień Publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Korporację Budowlaną DORACO sp. z o. o. w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku na rzecz
wykonawcy Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o. o. w Gdańsku kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………….…


Uzasadnienie

Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rewitalizacja Kanału
Elbląskiego na odcinku pomiędzy wrotami Buczyniec a pochylnią Całuny – roboty budowlane
na odcinkach pochylniowych.”
.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
11 kwietnia 2012 r. nr 2012/S 70-116017. W dniu 11 kwietnia 2012 r. zamawiający zamieścił
na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).

Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ wykonawca
Korporacja Budowlana DORACO sp. z o. o. w Gdańsku, zwany dalej „odwołującym”, wniósł
w dniu 20 kwietnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 36 ust. 1 pkt 14 oraz art. 7 ust. 3 i art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 9 ust. 1 ustawy o
dozorze technicznym poprzez wymaganie decyzji Nadzoru Technicznego
nieprzewidzianej treścią ustawy i pominięcie konieczności posiadania uprawnień Dozoru
Technicznego dla remontu urządzeń objętych dozorem, jako wymaganych ustawą.,
2) art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia oraz brak opisu pełnego zamówienia
przy pomocy dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych,
3) art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 ustawy Pzp poprzez pozbawienie Wykonawców prawa do
swobodnego wyboru podwykonawcy bez wskazania która cecha przedmiotu zamówienia
wymaga podobnego ograniczenia.,
4) art. 3531 k.c. w zw. art. 632 k.c. w zw. z art. 139 §1 oraz §7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
naruszenie istoty wynagrodzenia ryczałtowego oraz ominięcie reguły nakazującej
powierzenie realizacji zamówienia podmiotowi wybranemu w trybach ustawowych,
5) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 §1 k.c, art. 650 k.c. w zw. z art. 139 §1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie istoty umowy o roboty budowlane i sprzeczną z ustawą modyfikację
obowiązków stron,

6) art. 3531 k.c. k.c. w zw. z art. 577 § 1 k.c. i 581 § 1 k.c. poprzez naruszenie istoty
stosunku gwarancji,
7) art. 3531 k.c. oraz art. 483 §1 k.c. oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz
art. 9 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez narzucanie
uciążliwych warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej
konkurencji oraz ustalenie kar umownych z naruszeniem ich istoty i uzależnieniem ich
płatności od niezależnego od wykonawcy niewykonania zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i przedłużenie terminu składania
ofert do dnia 30 czerwca 2012r. do godziny 12.00, a także o nakazanie zamawiającemu
zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez wprowadzenie następujących
zmian:
1) Ogłoszenie o zamówieniu:
Sekcja VI.3
i części II. 1. Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy:
- w ust. 4 lit. d poprzez dodanie po przecinku słów „lub przyczyn dotyczących
Zamawiającego"
;
ii W części II.2. Zmiana sposobu spełnienia świadczenia:
- w ust. 1 po lit. h) wykreślić zdanie o treści „Zmiany o których mowa w pkt. 1 nie
mogą spowodować zwiększenia wynagrodzenia za przedmiot umowy;
- w ust. 4 wykreślić zdanie o treści „Wynagrodzenia w takiej sytuacji zostanie
zmniejszone w sposób przyjęty do „wyliczenia robót zaniechanych"
;
- w ust. 5 dodanie po kropce słów „O ile roboty zamienne skutkowały będą
powstaniem dodatkowych kosztów lub wydatków po stronie Wykonawcy
Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty stosownego wynagrodzenia."
;
- skreślić ust. 7,
- w ust. 9 lit. d) ostatnie zdanie zastąpić treścią „W takim przypadku Wykonawcy
przysługuje pełne wynagrodzenie"
,
- w ust. 9 lit. e) treść „z zachowaniem zasady opisanej w lit. d" zastąpić słowami
„zgodnie z kosztorysem uzgodnionym przez strony w oparciu o KNR";
- w ust. 9 lit. f) wykreślić słowa „z uwzględnieniem faktu, że za rażącą zostanie
uznana strata w wysokości, o której mowa w art. 397 k.s.h.
2) Część I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców w pkt XIX Opis sposobu obliczenia ceny oferty:
i W ust 2:
- W zdaniu pierwszym skreślić słowa „jak również w niej nie ujęte, a bez których
nie można wykonać zamówienia"
;

- W zdaniu drugim skreślić słowa „wszelkich" przed wyrazami „robót
przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych"
;
- W zdaniu drugim skreślić słowa kończące to zdanie o treści „jak również
wszelkich innych niezbędnych do wykonania prawidłowej eksploatacji przedmiotu
zamówienia, a także koszt uzyskania wszelkich dokumentów niezbędnych do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie"
;
ii Skreślenie pkt. 8;
3) Część I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców, w pkt XXV Informacje ogólne dotyczące
kwestii formalnych umowy w sprawie niniejszego zamówienia:
a. W ust. 6.1. Zmiana terminu realizacji umowy:
i w ust. 4 lit. d poprzez dodanie po przecinku słów „lub przyczyn dotyczących
Zamawiającego"
;
b. W ust. 6.2. Zmiana sposobu spełnienia świadczenia:
i ust. 1 po lit. h) skreślenie słów „Zmiany, o których mowa w pkt. 1 nie mogą
spowodować zwiększenia wynagrodzenia za przedmiot umowy."
;
ii Ust. 4 skreślenie słów „Wynagrodzenie w takiej sytuacji zostanie zmniejszone w
sposób przyjęty do wyliczenia robót zaniechanych"
;
iii Ust. 5 dodanie po kropce słów „O ile roboty zamienne będą wykraczały poza ofertę
Wykonawcy Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty stosownego
wynagrodzenia."
;
iv Skreślić ust. 7 w całości;
v W ust. 9 lit. d) ostatnie zdanie zastąpić treścią „W takim przypadku Wykonawcy
przysługuje pełne wynagrodzenie"
,
vi W ust. 9 lit. e) treść „z zachowaniem zasady opisanej w lit. d" zastąpić słowarjfi
„zgodnie z kosztorysem uzgodnionym przez strony w oparciu o KNR";
vii W ust. 9 lit. f) wykreślić słowa „z uwzględnieniem faktu, że za rażącą zostanie
uznana strata w wysokości, o której mowa w art. 397 k.s.h.
4) Część II SIWZ Projekt umowy:
a. Skreślenie w §2 ust. 4 względnie zastąpienie dwóch ostatnich zdań tego ustępu
treścią „Co pozostanie bez wpływu na konieczność wypłaty ustalonego wynagrodzenia
Wykonawcy"
;
b. Skreślenie §3 ust. 3;
c. W wersji dla Wykonawcy realizującego umowę własnymi siłami:
i skreślenie w §3 ust. 2 słów „celem uzyskania jego pisemnej i uprzedniej akceptacji
dla zakresu prac jak i osoby podwykonawcy."
;
ii Skreślenie §3 ust. 4;

d. Zastąpienie §7 ust. 2 następującą treścią „Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa
w ust. 1 obejmuje koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowania
lub pominięcie elementów przedmiotu zamówienia z przyczyn dotyczących
Zamawiającego uprawnia do żądania przez Wykonawcę zmiany wynagrodzenia
ryczałtowego określonego w ust. 1"
;
e. Skreślenie treści §7 ust. 6;
f. Zastąpienie w treści §14 słowa „Wykonawca" słowem „Zamawiający";
g. Wykreślenie z treści §16 ust. 5 tiret trzecie stów „oraz koszty materiałów
eksploatacyjnych"
;
h. Dodanie w treści §16 ust. 18 po treści „W razie stwierdzenia przez Zamawiającego
wad, okres gwarancyjny"
słów „wadliwego urządzenia";
i. Zastąpienie w §17 ust. 1 słowa „opóźnienie" słowem „zwłokę";
5) Część III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia:
a. W pkt. 5.1.1.7. słowa „Wszelkie zmiany w zakresie przyjętych w projekcie rozwiązań
projektowych Wykonawca zobowiązany jest uzgodnić"
zastąpić słowami „Wszelkie
sugerowane przez Wykonawcę propozycje zmian w zakresie przyjętych w projekcie
rozwiązań projektowych Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu
celem umożliwiania mu ich akceptacji i uzgodnienia"
;
b. W pkt. 5.1.1.19 poprzez dodanie po słowach „Wykonanie zaleceń" słów „wynikających
z niezgodnego z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego wykonania
przedmiotu umowy"
;
c. W pkt. 5.1.2.1. zamianę słów „Wykonawca" na słowo „Zamawiający" ewentualnie
równoległe dodanie słów „Z wyłączeniem konieczności wywołanej z winy Wykonawcy,
kiedy to czynności powyższe i koszt ich wykonania będą obciążały Wykonawcę."
;

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, co następuje.

1. Zarzut dotyczący dopuszczenia do udziału w postępowaniu podmiotów nie
posiadających uprawnień wymaganych ustawą
Odwołujący wskazał, że w części I SIWZ XXI pkt.2 lit. f), zamawiający wymaga od
wykonawcy przedstawienia decyzji Nadzoru Technicznego bez wskazania, jakiego rodzaju
decyzję wykonawca będzie zobowiązany przedstawić, co stanowi naruszenie art. 36 ust. 1
pkt 14 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne | i niewyczerpujące ustalenie treści SIWZ i
formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty oraz art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów nieposiadających
stosownych uprawnień. Tymczasem ustawa z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym
(Dz. U. z 2000r. Nr 122, poz. 1321 z późn. zm.) przewiduje decyzje dotyczące nadania

uprawnień do naprawiania urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu
(art. 9) i dopuszczenia urządzeń do eksploatacji (art. 14), a nie przewiduje decyzji
zezwalającej na wykonanie remontu urządzeń technicznych, podczas gdy zgodnie z §4
rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 października
2003r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie eksploatacji
niektórych urządzeń transportu bliskiego (Dz. U. z 2003r. Nr 193, poz. 1890) to eksploatujący
- czyli zamawiający - zgłasza urządzenie do dozoru technicznego. Wywodził, że gdyby
intencją zamawiającego było wymaganie decyzji opisanej w art. 9 ustawy stwierdzić trzeba,
że uprawnienia te zgodnie z brzmieniem ustawy w ogóle warunkują realizację umowy w
części dot. naprawy urządzeń objętych dozorem. W konsekwencji pominięcie tego rodzaju
ustalenia w treści SIWZ i zaniechanie wymagania od wykonawców przedstawienia takiej
decyzji na etapie składania ofert skutkuje naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bo
umożliwia uczestnictwo w postępowaniu podmiotom, które nie posiadają uprawnień do jego
wykonania, ani nie wykazały tego potencjału za pomocą podwykonawców.

II. Zarzut dotyczący braku precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wywodził, że reguły dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający naruszył częścią III SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia tj.:
a. Pkt. 5.1.1.19 zgodnie, z którym wykonawca zobowiązany będzie do wykonania na swój
koszt zaleceń zgłoszonych przez organy dokonujące czynności odbiorowych, podczas gdy
zamawiający nie wskazuje, jakiego rodzaju zalecenia i o jakim koszcie mogą mieć miejsce
stąd w chwili obecnej wykonawca nie ma możliwości oszacowania tego elementu przedmiotu
zamówienia, a wskazać należy, że przy obecnej treści SIWZ mogą to być zalecenia
wynikając z przyczyn dotyczących zamawiającego,
b. Pkt. 5.1.2.1. zgodnie, z którym wykonawca będzie ponosił koszty wykonania projektu
wykonawczego oraz rozszerzeń istniejącego projektu wykonawczego lub projektu
technologicznego, podczas gdy sam zamawiający nie zna pełnego zakresu zamówienia, co
przyznaje w pkt. 5.1.3.1. oraz 5.1.3.3. oraz 5.1.3.4., a nie wskazuje również, jakiego rodzaju
projekty mogą być wymagane w toku realizacji stąd w chwili obecnej wykonawca nie ma
możliwości nawet przybliżonego oszacowania wielkości i rodzaju prac w tego rodzaju
elemencie przedmiotu zamówienia,
c. Pkt. 5.1.3.1. i pkt. 5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. treścią których zamawiający stwierdza brak
możliwości dokładnego określenia szczegółowego zakresu niezbędnych prac, a mimo to
obliguje wykonawcę (§7 ust. 2 projektu umowy tj. Część II SIWZ) do przeprowadzenia
wyceny tych prac chociaż wykonawca w chwili obecnej nie ma możliwości nawet

przybliżonego oszacowania wielkości i rodzaju prac w tego rodzaju elemencie przedmiotu
zamówienia,
d. Pkt 5.1.1.6 zgodnie, z którym zamawiający wymaga od wykonawcy sporządzenia
kalkulacji ogólnej robót, mającej zawierać uszczegółowienie danego elementu określonego w
harmonogramie rzeczowo-finansowym w oparciu, o którą będą rozliczane roboty częściowe,
podczas gdy zamawiający nie zna pełnego zakresu robót, na co wskazuje w pkt. 5.1.3.1. i
pkt. 5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. Co oznacza, że wykonawca wycenie poddać ma zakres, który
znajduje się poza dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót budowlanych. Pomimo powyższego - otwartego w zasadzie - opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający domaga się od wykonawcy (tak choćby pkt XIX ust. 8 załącznika
nr 1 SIWZ) realizacji wszelkich prac niezbędnych do prawidłowego zakończenia prac, co
oznacza, że skutkami nieprawidłowo opisanego przedmiotu zamówienia w całości obarcza
wykonawców.

III. Zarzut braku swobody w wyborze podwykonawcy
Odwołujący podniósł, że zamawiający pozbawił wykonawców prawa do swobodnego
wyboru podwykonawcy, a to za sprawą treści §3 ust. 2 projektu umowy - Część II SIWZ - co
nastąpiło poprzez ustalenie bezwzględnego wymogu uprzedniego uzyskania zgody
zamawiającego dla osoby podwykonawcy oraz powierzanego jej zakresu prac podczas gdy
zastrzeżenie takie stanowi ominięcie przywołanego przepisu, który dopuszcza ograniczenie
przez zamawiającego posługiwania się podwykonawcami jedynie i wyłącznie ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia. Nieuzasadniona ingerencja w prawo do posługiwania się
podwykonawcami wpływa bezpośrednio na stan konkurencji na rynku usług objętych
przedmiotem zamówienia oraz zawęża możliwość uczestnictwa w postępowaniu podmiotom
działającym za pomocą podwykonawców.

IV. Zarzut naruszenia przepisów regulujących zasady ustalenia ceny oraz naruszenia
reguły powierzania prac wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą
Odwołujący podniósł, że zamawiający z naruszeniem przepisów prawa cywilnego
zbudował system wynagradzania wykonawców, który ewidentnie nie odpowiadał istocie
systemu ryczałtowego oraz narusza zasadę powierzania zamówień wyłącznie wykonawcom
wybranym zgodnie z ustawą.
Naruszenie nastąpiło poprzez:
1. treść Ogłoszenia o zamówieniu tj.:
1) Zapis części II. 1. Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy:

a. ust. 4 lit. d) poprzez uznanie, że wyłącznie błędy dokumentacji projektowej dają
podstawę do zmiany umowy choć odmową wydania decyzji, zezwoleń i uzgodnień
mogą być również inne sprawy w tym zaniechanie lub działanie zamawiającego,
2) w części II.2. - Zmiana sposobu spełnienia świadczenia:
a. w ust. 1 po lit. h) poprzez ustalenie, że koszt zmiany urządzeń przewidzianych
projektem z uwagi na jego nieaktualność, zmiany technologiczne lub nawet
konieczność zmiany przewidzianej projektem a wadliwej technologii wykonania
robót będzie zawsze obciążał wykonawcę i nie będzie nigdy zwiększał należnego
mu wynagrodzenia, co stanowi przejaw naruszenia zasad ryczałtowego
wynagradzania, które pozostaje niezmienne o ile nie dochodzi do zmian w
dokumentacji,
b. w ust. 4 poprzez ustalenie, że pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
będzie ono zmniejszane o ile wykonanie prac nie będzie możliwe z przyczyn
dotyczących Zamawiającego,
c. w ust. 7 poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do rezygnowania z realizacji
części przedmiotu umowy z równoległą redukcją wynagrodzenia wykonawcy, co
stanowi ewidentne naruszenie zasad ryczałtowego wynagradzania, a dodatkowo
stosowany przez analogię art. 644 k.c. przewiduje na taką okoliczność obowiązek
zapłaty wynagrodzenia,
d. W ust. 9 lit. d) i e) poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do rezygnowania z
realizacji części przedmiotu umowy z równoległą redukcją wynagrodzenia
wykonawcy, co stanowi ewidentne naruszenie zasad ryczałtowego wynagradzania,
e. W ust. 9 lit. f poprzez ustalenie, że za rażącą zostanie uznana strata w wysokości
uzasadniającej likwidację wykonawcy, co jest ograniczeniem ustawowych
uprawnień Wykonawcy, który ustawowo może domagać się zmian w umowie przy
rażącej stracie, a nie stracie letalnej skutkującej podstawą do jego likwidacji,
2. w części I SIWZ - instrukcja dla Wykonawców poprzez sformułowania:
Pkt. XIX Opis sposobu obliczania ceny ust. 2 i 8 zgodnie z którymi wykonawcę obciążają
skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej oraz obowiązek
przewidzenia wszelkich robót przygotowawczych, wszelkich prac projektowych,
wszelkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie podczas
gdy sam Zamawiający nie wie jaki jest rzeczywisty zakres przedmiotu zamówienia -vide
pkt. 5.1.3.1. i pkt. 5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. Części III SIWZ - a obciążanie wykonawcy
koniecznością drobiazgowego sprawdzenia dokumentacji projektowej Wykonawcy oraz
wadliwością tej dokumentacji narusza istotę stosunku prawnego umowy o roboty
budowlane zgodnie z którą przygotowanie dokumentacji i jej prawidłowość należy do
wyłącznych obowiązków zamawiającego,

3. Treść części II SIWZ Projekt umowy i sformułowania:
a. §2 ust. 4 oraz §7 ust. 6 - przewidującego możliwość rezygnacji z wykonywania robót oraz
odjęcia wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy projekt umowy oraz SIWZ ewidentnie
wskazuje na ryczałtowy charakter wynagrodzenia stąd jego modyfikowanie w sposób
wyłącznie obciążający wykonawcę uznać należy za sprzeczne z istotą tego rodzaju systemu
ustalania płatności za wykonane roboty budowlane,
b. §7 ust. 2 - przewidującego obłożenie Wykonawcy ryzykiem niewłaściwego rozpoznania
zakresu przedmiotu umowy i zakazem żądania zmiany wynagrodzenia, podczas gdy sam
Zamawiający nie zna zakresu umowy –vide pkt. 5.1.3.1. i pkt. 5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. Części III
SIWZ - co oznacza, że wbrew istocie umowy o roboty budowlane wykonawca zobowiązany
jest do poniesienia kosztów związanych z wadami projektów dostarczanych przez
zamawiającego,
c. §3 ust. 3 względnie §3 ust. 4- poprzez nakazanie Wykonawcy dokonania przelewu
wierzytelności z tytułu wykonania umowy na podwykonawców, podczas gdy zapis podobny
w swojej bezwarunkowości i abstrakcji od relacji na linii wykonawca - podwykonawca
skutkował będzie pozostawieniem odpowiedzialności za realizację zadania przy wykonawcy
z jednoczesnym pozbawieniem go prawa do wynagrodzenia za zrealizowaną część umowy,
a dodatkowo stanowił będzie obejście przepisu §7 ust. 3 ustawy Pzp nakazującego
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wskazał, że cechą ryczałtu jest jego stałość i choć ryzyko
niedoszacowania wartości prac obciąża Wykonawcę, to jednak równocześnie gwarantuje mu
pewność wynagrodzenia także wówczas, kiedy udostępnione materiały będą
przeszacowane, co do ilości robót. W konsekwencji żadna ze stron nie może żądać
zmniejszenia ani zwiększenia wynagrodzenia (tak również G. Kozieł [w:] „Kodeks Cywilny.
Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna. Pod red. A. Kidyby"
, LEX 2010,
komentarz do art. 632 kodeksu cywilnego").

V. Zarzut dotyczący naruszenia istoty umowy o roboty budowlane

Odwołujący wywodził, że sformułowania SIWZ prowadzą do bezpośredniego
naruszenia istoty umowy o roboty budowlane w tym do niedozwolonej modyfikacji
podstawowych obowiązków stron wynikających z ustawy. Naruszenie nastąpiło z uwagi na
zapisy:
a. treść Części I SIWZ Pkt. XIX Opis sposobu obliczania ceny ust. 2 i 8 zgodnie, z
którymi wykonawcę obciążają skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji
projektowej oraz obowiązek przewidzenia wszelkich robót przygotowawczych, wszelkich

prac projektowych, wszelkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na
użytkowanie, podczas gdy sam zamawiający nie wie jaki jest rzeczywisty zakres przedmiotu
zamówienia - vide pkt. 5.1.3.1. i pkt. 5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. Części III SIWZ, a obciążanie
wykonawcy koniecznością drobiazgowego sprawdzenia dokumentacji projektowej
wykonawcy oraz wadliwością tej dokumentacji narusza istotę stosunku prawnego umowy o
roboty budowlane zgodnie z którą przygotowanie dokumentacji i jej prawidłowość należy do
wyłącznych obowiązków zamawiającego (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 27 marca 2000r. III
CKN 629/08, LEX nr 40421; oraz wyroku z dnia 26.06.2008r. II CSK 01/08, LEX nr 637702;
oraz Sąd Apelacyjny w Katowicach V ACa 373/11 z 05.09.201 Ir. LEX nr 1102965).

b. treść Części II SIWZ §14 poprzez obciążenie wykonawcy obowiązkiem pozyskania
gruntu na cele realizacji umowy, podczas gdy z samej istoty umowy o roboty budowlane (art.
647 k.c.) wynika, że obowiązek wykonania prac przygotowawczych w tym pozyskanie terenu
i przekazanie placu budowy w pełnym zakresie obciąża zamawiającego, a tym samym próba
jego przerzucenia na wykonawcę godzi w istotę tego stosunku prawnego. Niezależnie
dostrzec trzeba, że przepis ten nie wskazuje, kto ma finansować zgodę właścicieli na zajęcie
terenu oraz jakiego rodzaju uzgodnienia będą miały charakter „stosownych”
, co nie pozwala
na wycenę w ramach budowania oferty,

c. treść części III SIWZ pkt. 5.1.1.7 zgodnie, z którym wykonawca obciążony został
koniecznością uzgadniania wszelkich zmian rozwiązań projektowych z Wojewódzkim
Urzędem Ochrony Zabytków, projektantem w ramach Nadzoru Autorskiego i Inspektorem
Nadzoru Inwestorskiego, podczas gdy nałożenie tego rodzaju obowiązku na wykonawcę
pozostaje elementem prac projektowych i jako taki sprzeciwia się istocie umowy o roboty
budowlane zgodnie, z którą prace przygotowawcze w tym przygotowanie projektu w całości
obciążają zamawiającego. Zapis ten przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z
wadami dokumentacji posiadanej przez zamawiającego i obciąża wykonawcę obowiązkiem
drobiazgowej kontroli tej dokumentacji, co nie daje się pogodzić z podziałem obowiązków w
ramach umowy o roboty budowlane podkreślonym w utrwalonej linii orzecznictwa Sądu
Najwyższego, który wyklucza możliwość nakładania tego rodzaju obowiązków na
wykonawcę (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 27 marca 2000r. III CKN 629/08, LEX nr 40421;
oraz wyroku z dnia 26.06.2008r. II CSK 01/08, LEX nr 637702; oraz Sąd Apelacyjny w
Katowicach V ACa 373/11 z 05.09.201 Ir. LEX nr 1102965).

d. treść części III SIWZ pkt. 5.1.2.1. zgodnie, z którym zrealizowanie prac
projektowych polegających na wykonaniu projektu wykonawczego lub jego rozszerzeniu albo
wykonania nowego projektu technologicznego i ich koszt obciążają wykonawcę, podczas gdy

nałożenie tego rodzaju obowiązku na wykonawcę pozostaje elementem prac projektowych i
jako takie sprzeczne jest z istotą umowy o roboty budowlane, w której prace
przygotowawcze w tym przygotowanie projektu należą w całości do zamawiającego.
Dodatkowo zapis ten przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z wadami
dokumentacji udostępnianej przez zamawiającego i obciąża wykonawcę obowiązkiem
drobiazgowej kontroli tej dokumentacji, co nie daje się pogodzić z utrwaloną linią
orzecznictwa Sądu Najwyższego, który wyklucza możliwość nakładania tego rodzaju
obowiązków na wykonawcę. (Sąd Najwyższy w wyroku z 27 marca 2000r. III CKN 629/08,
LEX nr 40421; oraz wyroku z dnia 26.06.2008r. II CSK 01/08, LEX nr 637702; oraz Sąd
Apelacyjny w Katowicach V ACa 373/11 z 05.09.201 Ir. LEX nr 1102965).

Odwołujący argumentował, że treść SIWZ wskazuje, że zamawiający przerzuca
całość własnych obowiązków na wykonawców domagając się od nich nie tylko robót
budowlanych, ale również projektowania, co nie znajduje oparcia ani w dokumentacji
postępowania - która dotyczy robót budowlanych, a nie usług - ani w przepisach prawa
cywilnego, które sprzeciwiają się podobnym modyfikacjom.

VI. Zarzut dotyczący naruszenia istoty stosunku gwarancji

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wywodził, że zamawiający ingeruje treścią
SIWZ we właściwość relacji gwarancji. Naruszenie przepisów następuje w treści:
a. Części II SIWZ - Projekt Umowy §16 ust. 5 tiret trzecie zgodnie, z którym wykonawca
dostarczać ma materiały eksploatacyjne niezbędne do prawidłowego funkcjonowania
zamontowanych urządzeń, podczas gdy istotą gwarancji jest usuwanie wad fizycznych
rzeczy a nie ponoszenie kosztów jej funkcjonowania, co czyni wskazany zapis SIWZ
sprzecznym z właściwością stosunku gwarancji. Niezależnie, dostrzec należy, że okres
gwarancji wynosić ma 5 lat stąd dostarczanie materiałów eksploatacyjnych do tak dużej
instalacji, jaką są pochylnie na Kanale Elbląskim stanowić powinno przedmiot odrębnego
zamówienia, a dokumentacja niniejszej sprawy nie wskazuje, aby przedmiotem były dostawy
tego rodzaju elementów i w konsekwencji nie pozwala ustalić choćby przybliżonych kosztów
takiego zakresu gwarancji,
b. Części II SIWZ - Projekt Umowy § 16 ust. 18 zgodnie, z którym w przypadku usunięcia
wady lub usterki okres gwarancji dla całego obiektu ulega wydłużeniu o czas pomiędzy datą
zawiadomienia o stwierdzeniu wady a datą ich usunięcia, podczas gdy kodeks cywilny
opisując elementy gwarancji wskazuje, że gwarancja może ulegać przedłużeniu jedynie
wobec wymienionej lub naprawionej części nie zaś wobec całej rzeczy w konsekwencji,

czego zmiana wprowadzona przez zamawiającego jest sprzeczna z istotą stosunku
gwarancji i jako taka pozostaje niedopuszczalna na gruncie art. 353 1 k.c.

VII. Naruszenie zasad ochrony konkurencji i obowiązku prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że zamawiający treścią SIWZ dopuścił się ustalenia
niewątpliwie uciążliwych warunków umownych, co na gruncie relacji między
przedsiębiorcami definiowane jest, jako nadużywanie pozycji dominującej. Niewątpliwym jest
adhezyjny charakter umów w zamówieniach publicznych stąd pozycję zamawiającego
można przyrównać do pozycji dominującego przedsiębiorcy, co w konsekwencji pozwoli
skorzystać z rozwiązań przyjętych na gruncie ustawy o ochronie konkurencji, jako wzorców
zachowań negatywnych. W niniejszym postępowaniu zamawiający ustalił kary umowne za
opóźnienie w realizacji kontraktu i wysokości blisko 67.650 zł dziennie (szacunek według pkt.
II.2.1. Ogłoszenia). W przypadku realizacji tak skomplikowanego obiektu, w którym na
dodatek Zamawiający sam nie zna dokładnego zakresu prac - vide pkt. 5.1.3.1. i pkt. 5.1.3.3.
i pkt. 5.1.3.4. Części III SIWZ - i który podlega wpływowi ogromnej liczby czynników
niezależnych od wykonawcy podobne ustalenie umowne oznacza, że wykonawca
odpowiedzialny będzie za przekroczenie terminu również z przyczyn, za które nie ponosi
odpowiedzialności (art. 476 k.c). Badając umowę uprawnione jest stwierdzenie, że
wykonawca będzie odpowiadał również wówczas, gdy to zamawiający uniemożliwi realizację
umowy (§9 ust. 7 projektu umowy). Odnotować należy, bowiem wyraźne rozróżnianie przez
zamawiającego terminów zwłoka i opóźnienie, przy czym kara umowna liczona jest za
opóźnienie, a zgodnie z samą umową niewłaściwe działanie zamawiającego wyklucza
jedynie zwłokę wykonawcy. Ustalenie to prowadzi do wniosku, że wolą zamawiającego jest,
aby wykonawca niepozostający w zwłoce nadał był karany za to, że popadł w opóźnienie.
Niezależnie stwierdzić należy, że ustalenie kary umownej płatnej z tytułu okoliczności, za
które wykonawca nie odpowiada stanowi naruszenie istoty kary umownej opisanej w art. 483
§1 k.c. Zgodnie z tym przepisem kara umowna służyć może jedynie w przypadku
zawinionego przez dłużnika niewykonania zobowiązania (tak. K. Zagrobelny [w:] Kodeks
Cywilny. Komentarz. Pod red. E. Gniewka, wyd. C.H.Beck, Warszawa 2006, nb. 9 i 10).
Tymczasem zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 9 ust. 2 pkt. 6)
narzucanie uciążliwych warunków umownych przynoszących nieuzasadnione korzyści
definiowane jest, jako nadużywanie pozycji dominującej i czynność naruszająca konkurencję,
co oznacza, że zamawiający formułuje treść SIWZ wbrew zasadzie ochrony konkurencji.
SIWZ nie wyjaśnia przy tym przyczyn tak rygorystycznego ustalenia kar umownych oraz ich
ogromnej wysokości.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację treści SIWZ z 30 kwietnia 2012 r., modyfikację ogłoszenia o
zamówieniu, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu
zamówienia, istotnych postanowień umowy sporządzenie tego opisu lub postanowień w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak również w sposób, który może
uniemożliwić wykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania
szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może
uzyskanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, stwierdziła że zasługuje ono na
uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się zasadne.

1. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 14 oraz art. 7 ust. 3 i art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 9 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym poprzez wymaganie decyzji
Nadzoru Technicznego nieprzewidzianej treścią ustawy i pominięcie konieczności
posiadania uprawnień Dozoru Technicznego dla remontu urządzeń objętych
dozorem, jako wymaganych ustawą

Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający rzeczywiście w pkt XXI
części I SIWZ (formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty
najkorzystniejszej, przed zawarciem umowy) wymagał złożenia przez wykonawcę, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza kserokopii decyzji administracyjnej
Transportowego Dozoru technicznego zgodnie z ustawą z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze
technicznym, zezwalającej na wykonanie remontu urządzeń technicznych na pochylniach
Kanału Elbląskiego.
Odwołujący w treści odwołania wywodził, że postanowienie to jest niejednoznaczne,
gdyż nie wiadomo czy zamawiający miał na myśli decyzję o nadaniu uprawnień do
naprawiania urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu (art. 9 ustawy o
dozorze technicznym), czy też decyzję dotyczącą dopuszczenia urządzenia do eksploatacji,
co daniem odwołującego naruszało przepis art. 36ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że kwestionowane postanowienie SIWZ było w dostatecznym
stopniu jednoznaczne, nawiązywało w sposób wyraźny do konieczności złożenia uprawnień
zezwalających na wykonanie remontu, a nie dopuszczenia obiektu do eksploatacji, a więc
decyzji, o której mowa w art. 9 ustawy o dozorze technicznym.
Niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wywodził, że uprawnienia z art. 9 ustawy o dozorze technicznym warunkują
realizację umowy w części dotyczącej naprawy urządzeń, co skutkuje naruszeniem art. 22
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uważał, że zaskarżone postanowienie SIWZ umożliwia
uczestnictwo w postępowaniu podmiotom, które nie posiadają uprawnień do jego wykonania.
W tym miejscu należy dodać, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp a czym innym jest dokonywany przez
zamawiającego ich opis (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). Warunki udziału w postępowaniu mają
charakter blankietowy, ogólny. Ponieważ postępowania o udzielenie zamówienia różnią się
pomiędzy sobą co do zakresu, złożoności czy wartości ustawodawca umożliwił
zamawiającemu konkretyzację warunków udziału w postępowaniu, która odbywa się poprzez
dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający nie ma obowiązku dokonania opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wszystkich
warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie tych które uznaje za
niezbędne. Wynika to z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp w świetle którego wykonawca tylko na
żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto z przepisu § 1
ust. 1 rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226,
poz. 1817) wynika, że zamawiający żąda dokumentów w postępowaniach powyżej progów

unijnych na potwierdzenie spełniania warunków z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp tylko i wyłącznie
w zakresie w jakim dokonywany jest opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
Podzielono w omawianym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 287/11, iż Doprecyzowanie i opisanie
warunków udziału w postępowaniu, do których odsyła ramowy przepis art. 22 ust. 1 Pzp, niezmiennie
pozostaje uprawnieniem zamawiającego, w szczególności w zakresie decyzji jakie warunki uznaje za
wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowości wykonania jego zamówienia. Innymi słowy: warunki
opisane przez zamawiającego mogą zostać na gruncie wskazanych przepisów uznane za nadmierne i
ograniczające konkurencję, nigdy natomiast za niewystarczające i zbyt szerokie (…).
W konsekwencji skoro zamawiający nie dokonał konkretyzacji warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie dokonał jego opisu
brak było podstaw do żądania od wykonawców na etapie składania ofert uprawnień, o
których mowa w art. 9 ustawy o dozorze technicznym.

2. Zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 577 § 1 k.c. i 581 § 1 k.c. poprzez
naruszenie istoty stosunku gwarancji
Izba nie rozpoznawała tego zarzutu w kontekście postanowienia §16 ust. 5 tiret
trzecie części II SIWZ - projektu umowy, albowiem odwołujący cofnął w tym zakresie
odwołanie w trakcie rozprawy.
Odwołujący upatrywał naruszenia przywołanych przez siebie przepisów także przez
postanowienie § 16 ust. 18 projektu umowy (część II SIWZ), zgodnie z którym w przypadku
usunięcia wady lub usterki okres gwarancji ulega wydłużeniu o czas pomiędzy datą
zawiadomienia o stwierdzeniu wady a datą ich usunięcia. Odwołujący podniósł, że kodeks
cywilny opisując elementy gwarancji wskazuje, że gwarancja może ulegać przedłużeniu
jedynie wobec wymienionej lub naprawionej części nie zaś wobec całej rzeczy w
konsekwencji, czego zmiana wprowadzona przez zamawiającego jest sprzeczna z istotą
stosunku gwarancji i jako taka pozostaje niedopuszczalna na gruncie art. 353 1 k.c. Domagał
się zmodyfikowania kwestionowanego postanowienia poprzez jego doprecyzowanie, że
chodzi o wydłużenie okresu gwarancyjnego wadliwego urządzenia, a nie całego obiektu.
Izba uznała, że zarzut sformułowany przez odwołującego jest niezasadny. W
pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności zamawiającego niezgodnej z ustawą,
bądź wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, do której wykonania
jest obowiązany na podstawie ustawy. Użyte przez ustawodawcę w tym przepisie pojęcie
„ustawa” oznacza ustawę Pzp, a nie inne przepisy rangi ustawowej. Z tego względu
formułując zarzuty należy, których źródła wykonawca upatruje w naruszeniach innych niż
ustawa Pzp przepisów należy je powiązać z naruszonymi przepisami ustawy Pzp.

Przykładowo zarzucając, iż zamawiający nadużył przysługującego mu na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp prawa do określenia istotnych postanowień umowy, źródła tego
naruszenia może upatrywać w obrazie innych niż ustawa Pzp przepisów. Odwołujący w
niniejszej sprawie, formułując zarzut naruszenia istoty stosunku gwarancji poprzez
sformułowanie istotnych warunków umownych nie wskazał obrazy przepisów ustawy Pzp
jakich dopuścił się zamawiający.
Odnosząc się merytorycznie to uzasadnienia faktycznego zarzutu Izba stwierdziła, że
modyfikacja, której domagał się odwołujący była zbędna. Dostrzeżenia wymagało, że wbrew
twierdzeniom odwołującego zamawiający nigdzie nie wskazał w projekcie umowy, że
wydłużenie okresu gwarancji jakości o czas pomiędzy datą zawiadomienia o stwierdzeniu
wady a datą ich usunięcia dotyczyć będzie całego obiektu (obiektów), na który(e) składają
się przecież różne rzeczy. W świetle postanowienia § 16 ust. 2 wzoru umowy przedmiotem 5
letniej gwarancji jakości są poszczególne elementy przedmiotu umowy. A zatem wydłużenie
okresu gwarancji o którym mowa w § 16 ust. 8 wzoru umowy odniesie skutek względem
sprecyzowanego w ust. 2 przedmiotu gwarancji jakości, którym są poszczególne elementy
przedmiotu umowy, a nie cały obiekt. Wreszcie kwestionowane postanowienie umowne
wykazywało istotne podobieństwo do regulacji wynikającej z art. 581 § 2 kc, a więc trudno
było uznać je za naruszające istotę (naturę) stosunku gwarancji w rozumieniu art. 353 1 kc.

3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 ustawy Pzp poprzez pozbawienie
wykonawców prawa do swobodnego wyboru podwykonawcy bez wskazania która
cecha przedmiotu zamówienia wymaga podobnego ograniczenia

Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Odwołujący nie wskazał w treści SIWZ postanowienia mocą którego zamawiający
wyłączył możliwość powierzenia części lub całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy.
Wręcz przeciwnie, z postanowień SIWZ, m.in. z pkt 8 załącznika nr 1 do SIWZ, czy też
załącznika nr 2 do SIWZ wynika, że zamawiający żąda jedynie wskazanie przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Powyższe
oznacza, że możliwość zlecenia realizacji części lub całości przedmiotu zamówienia nie
została przez zamawiającego w żaden sposób ograniczona. W świetle bowiem art. 36 ust. 5
ustawy Pzp zasadą jest możliwość zlecania wykonania całości lub części zamówienia
podwykonawcom, chyba że zamawiający ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia
postanowi inaczej.
Przepisu art. 36 ust. 5 ustawy Pzp nie narusza także uregulowany w §3 ust. 2 wzoru
umowy (część II SIWZ) obowiązek uprzedniego uzyskania zgody zamawiającego dla osoby
podwykonawcy oraz powierzanego jej zakresu prac. Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający

przewidział dwie wersje § 3 wzoru umowy: jedną dla sytuacji, gdy zgodnie z treścią oferty
wykonawca wykona przedmiot zamówienia przy udziale wykonawców i drugą, gdy w ofercie
wykonawca zadeklaruje, że całość zamówienia wykona siłami własnymi.
Kwestionowane postanowienie znajduje się jedynie w drugiej z ww. wersji, co ma
istotne znaczenie dla jego oceny. Otóż, jeśli wykonawca w ofercie zadeklaruje, że całość
przedmiotu zamówienia wykona siłami własnymi, to co do zasady nie powinien w trakcie
realizacji odwoływać się do zasobów podwykonawcy. Sposób realizacji przedmiotu
zamówienia powinien odpowiadać sposobowi określonemu przez wykonawcę w ofercie. Nie
sposób jednak z góry wykluczyć sytuacji, w której potrzeba zatrudnienia podwykonawcy
ujawni się dopiero na etapie realizacji, jednakże powinna to być sytuacja wyjątkowa. I takich
sytuacji dotyczy sformułowane przez zamawiającego zastrzeżenie umowne. Umożliwi
zamawiającemu zachowanie kontroli nad sposobem realizacji zamówienia. Co istotniejsze
jednak, jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie postanowienie to
służy realizacji obowiązków nałożonych na strony umowy o roboty budowlane, a
1
wynikających z bezwzględnie wiążących przepisów art. 647 § 1 i 2 kodeksu cywilnego. W
1
świetle art. 647 § 1 kc strony umowy o roboty budowlane ustalają zakres robót, które
wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą wykonawcy. Z uwagi na ww. wymóg
zamawiający musi wiedzieć jaka część prac zostanie zlecona podwykonawcy. Skoro na
wcześniejszych etapach takiej informacji nie posiadał, gdyż wykonawca zadeklarował w
ofercie wykonanie całości zamówienia siłami własnymi, koniecznym stało się zamieszczenie
stosownego postanowienia we wzorze umowy. Nadto w myśl § 2 przywoływanego przepisu
do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest
zgoda inwestora. Zgoda na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą siłą rzeczy
odnosi się również do osoby podwykonawcy. Zatem i również z tego względu
kwestionowane postanowienie znajduje swoje uzasadnienie.

4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia oraz
brak opisu pełnego zamówienia przy pomocy dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych

Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Odwołujący upatrywał naruszeń przywołanych przez siebie przepisów w postanowieniach pkt
5.1.1.19., 5.1.2.1., 5.1.3.1., pkt. 5.1.3.3., pkt. 5.1.3.4., 5.1.1.6 części III SIWZ. Wywodził, że w
świetle:
a) pkt 5.1.1.19 wykonawca zobowiązany będzie do wykonania na swój koszt zaleceń
zgłoszonych przez organy dokonujące czynności odbiorowych, podczas gdy

zamawiający nie wskazuje, jakiego rodzaju zalecenia i o jakim koszcie mogą mieć
miejsce stąd w chwili obecnej wykonawca nie ma możliwości oszacowania tego
elementu przedmiotu zamówienia, a wskazać należy, że przy obecnej treści SIWZ
mogą to być zalecenia wynikając z przyczyn dotyczących zamawiającego,
b) pkt 5.1.2.1. wykonawca będzie ponosił koszty wykonania projektu wykonawczego oraz
rozszerzeń istniejącego projektu wykonawczego lub projektu technologicznego,
podczas gdy sam zamawiający nie zna pełnego zakresu zamówienia, co przyznaje w
pkt. 5.1.3.1. oraz 5.1.3.3. oraz 5.1.3.4., a nie wskazuje również, jakiego rodzaju
projekty mogą być wymagane w toku realizacji stąd w chwili obecnej wykonawca nie
ma możliwości nawet przybliżonego oszacowania wielkości i rodzaju prac w tego
rodzaju elemencie przedmiotu zamówienia,
c) pkt 5.1.3.1. i pkt. 5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. zamawiający stwierdza brak możliwości
dokładnego określenia szczegółowego zakresu niezbędnych prac, a mimo to obliguje
wykonawcę (§7 ust. 2 projektu umowy tj. Część II SIWZ) do przeprowadzenia wyceny
tych prac chociaż wykonawca w chwili obecnej nie ma możliwości nawet przybliżonego
oszacowania wielkości i rodzaju prac w tego rodzaju elemencie przedmiotu
zamówienia,
d) pkt 5.1.1.6 zamawiający wymaga od wykonawcy sporządzenia kalkulacji ogólnej robót,
mającej zawierać uszczegółowienie danego elementu określonego w harmonogramie
rzeczowo-finansowym w oparciu, o którą będą rozliczane roboty częściowe, podczas
gdy zamawiający nie zna pełnego zakresu robót, na co wskazuje w pkt. 5.1.3.1. i pkt.
5.1.3.3. i pkt. 5.1.3.4. Co oznacza, że wykonawca wycenie poddać ma zakres, który
znajduje się poza dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i
odbioru robót budowlanych. Pomimo powyższego - otwartego w zasadzie - opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający domaga się od wykonawcy (tak choćby pkt XIX
ust. 8 załącznika nr 1 SIWZ) realizacji wszelkich prac niezbędnych do prawidłowego
zakończenia prac, co oznacza, że skutkami nieprawidłowo opisanego przedmiotu
zamówienia w całości obarcza wykonawców.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, wymagające pozwolenia na budowę jak
również to, że zamawiający przewidział ryczałtowy system wynagrodzenia, przesądzając to
w sposób wyraźny w pkt XIX ust. 1 Części I SIWZ poprzez odwołanie do przepisów KC o
wynagrodzeniu ryczałtowym z umowy o dzieło tj. art. 632 KC.
Należy podkreślić, że ryczałtowy system wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku
zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo, w odniesieniu do zamówienia publicznego,
którego przedmiotem są roboty budowlane, ustawodawca przewidział obowiązek opisu
przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót. Zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, określa wydane na podstawie art. 31 ust. 4 rozporządzenie
Ministra Infrastruktury, z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.).
Przepisy wykonawcze uszczegóławiają zakres ww. opracowań w ten sposób, że w
przypadku robót wymagających pozwolenia na budowę dokumentacja projektowa, służąca
do opisu przedmiotu zamówienia, składa się w szczególności z:
1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;
2) projektów wykonawczych;
3) przedmiaru robót w zakresie;
4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej
opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.
Ponadto w myśl §5 ust. 1 przywoływanego rozporządzenia projekty wykonawcze
powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności
niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania
oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Natomiast specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania zawierające w szczególności
zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w
zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz
oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót (§ 12 rozporządzenia).

Z całościowej regulacji przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych wynika
bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności precyzyjnego,
jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia
na roboty budowlane. Ww. przepisy ustawy Pzp znajdują się w dziale II (postępowanie o
udzielenie zamówienia) w rozdziale 2 ustawy Pzp, zatytułowanym przygotowanie
postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego. W konsekwencji
są to więc obowiązki obciążające zamawiającego, a nie wykonawcę. Dalej idącym
wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncie ustawy Pzp sprawdzenie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być
wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych. Niedopuszczalne jest
również przerzucenie na wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania
przedmiotu zamówienia. Nawet na gruncie przepisów prawa cywilnego gdzie obowiązek

precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że wykonawca nie ma
obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej. Powyższe wynika choćby
z uzasadnienia wyroku SN z 27 marca 2000 r. sygn. akt III CKN 629/98, który stwierdził, że z
brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek
dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w
celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem
dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać
projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej.
Dostrzeżenia wymaga także, że obowiązek zawiadomienia o wadach, wynikający z art. 651
kc dotyczy sytuacji, gdy nieprawidłowość ta zostanie stwierdzona już w procesie realizacji, a
nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty.
Dalej idącym skutkiem przywołanej regulacji ustawy Pzp jest to, że obciążające
wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1
KC cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp.
Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich
kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31
ustawy Pzp. Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy Pzp umowa o
udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.
Z omawianych względów Izba uznała za zasadne żądanie odwołującego dotyczące
modyfikacji pkt 5.1.1.19 i pkt 5.1.2.1. Mocą postanowienia pkt 5.1.1.19 części III SIWZ
zamawiający przerzucił na wykonawcę ryzyko przewidzenia rozmiaru prac i ich kosztów
wynikających z obowiązku wykonania zaleceń zgłoszonych przez organy dokonujące
czynności odbiorowych, nie wskazując, jakiego rodzaju zalecenia i o jakim koszcie mogą
mieć miejsce, a mogą to być zalecenia wynikające z przyczyn dotyczących zamawiającego.
Zasadnym było zatem ograniczenie obowiązków wykonawcy do przewidzenia i oszacowania
kosztów wykonania tych zaleceń do przypadków „wynikających z niezgodnego z
dokumentacją udostępnioną przez zamawiającego wykonania przedmiotu umowy”
. Z kolei
mocą postanowienia pkt 5.1.2.1 części III SIWZ zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek wykonania projektu wykonawczego oraz rozszerzeń istniejącego projektu
wykonawczego lub projektu technologicznego, co jest obowiązkiem zamawiającego
wynikającym z § 5 przywołanego wyżej rozporządzenia. Zasadnym było zatem nakazanie
zamawiającemu modyfikacji tego postanowienia w ten sposób, że ryzyko i koszt wykonania
takiego obowiązku poniesienie zamawiający, z wyłączeniem konieczności wywołanej z winy
wykonawcy, kiedy to czynności powyższe i koszt ich wykonania będą obciążały wykonawcę.

5. Zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w zw. art. 632 k.c. w zw. z art. 139 §1 oraz §7 ust. 3
ustawy Pzp poprzez naruszenie istoty wynagrodzenia ryczałtowego oraz ominięcie
reguły nakazującej powierzenie realizacji zamówienia podmiotowi wybranemu w
trybach ustawowych
Izba nie rozpoznawała tego zarzutu w kontekście postanowienia sekcji VI.3, części
II.1. ust. 4 lit. d ogłoszenia o zamówieniu a także sekcji VI. 3 części II.2 ust. 9 lit. f ogłoszenia
o zamówieniu, albowiem odwołujący cofnął w tym zakresie odwołanie w trakcie rozprawy.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący sekcji VI.3, punktu II.2. ust. 1 po lit. h)
ogłoszenia o zamówieniu, pkt XXV w pkt 6.2 po lit. h, pkt XIX ust. 2 i ust. 8 części I SIWZ
oraz § 7 ust. 2 wzoru umowy (część II SIWZ).
Nie było sporne pomiędzy stronami, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, jak również to, że zamawiający
przewidział ryczałtowy system wynagrodzenia, przesądzając to w sposób wyraźny w pkt XIX
ust. 1 Części I SIWZ poprzez odwołanie do przepisów KC o wynagrodzeniu ryczałtowym z
umowy o dzieło tj. art. 632 KC.
W sekcji VI.3. punkt II.2 w pkt a-h ogłoszenia o zamówieniu jak również w części I
SIWZ w pkt XXV w pkt 6.2 w pkt a-h części I SIWZ zamawiający przewidział szereg
możliwości zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty wynikających
ze zmiany sposobu spełnienia świadczenia. Wśród tych przypadków wymienił m.in.
konieczność zmiany techniki i technologii w stosunku do przyjętej w dokumentacji
projektowej, konieczność zmiany materiałów lub urządzeń w stosunku do przewidzianych w
dokumentacji projektowej. Zastrzegł w ust. 1 po lit. h, że w opisanych przypadkach zmiana
umowy nie może spowodować zwiększenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Odwołujący domagał się wykreślenia ostatniego zastrzeżenia.
Ponadto w pkt XIX ust. 2 części I SIWZ zamawiający zastrzegł, że w cenie ofertowej
należy skalkulować nie tylko koszty prac wynikające wprost z dokumentacji budowlanej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót jak również koszty w niej nie ujęte, a bez
których nie można wykonać zamówienia. W cenie wykonania przedmiotu zamówienia należy
uwzględnić wszystkie nakłady finansowe wynikające z wykonania wszelkich robót
przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i
późniejszej likwidacji placu budowy, ogrodzenia i zabezpieczenia placu budowy,
zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy (np. wody, energii elektrycznej, telefonu,
dozorowania budowy), odtworzenia dróg i chodników zniszczonych w trakcie prowadzenia
robót, pełnej obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacja powykonawcza, wykonania
dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót,
doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu realizacji robót budowlanych i
innych czynności wynikających z umowy, jak również wszelkich innych niezbędnych do

wykonania prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia, a także koszt uzyskania
wszelkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie.
Odwołujący domagał się wykreślenia w zdaniu 1 słowa „jak również w niej nie ujęte, a
bez których nie można wykonać zamówienia"
; w zdaniu drugim skreślenia słowa „wszelkich"
przed wyrazami „robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych"; w zdaniu
drugim skreślić słowa kończące to zdanie o treści „jak również wszelkich innych niezbędnych
do wykonania prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia, a także koszt uzyskania
wszelkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie"
.
Ponadto, w pkt XIX ust. 8 części I SIWZ zamawiający zastrzegł, że skutki finansowe
jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę, zatem musi on
przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z
powyższym wymagane jest od Wykonawców bardzo szczegółowe sprawdzenie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Odwołujący
domagał się wykreślenia tego postanowienia.

Izba stwierdziła, że zarzut jest zasadny i nakazała zamawiającemu stosowną
modyfikację, zgodnie z żądaniem odwołującego. Konsekwencją nakazania zmiany
postanowień pkt XIX ust. 2 części I SIWZ było również nakazanie modyfikacji postanowienia
§7 ust. 2 wzoru umowy (część II SIWZ). W zakresie ww. zarzutu aktualne pozostają
rozważania poczynione w poprzednim punkcie dotyczące modyfikacji na gruncie ustawy Pzp
ryzyka nierozpoznania zakresu prac czy ich kosztów przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
wynikające z nałożonego na zamawiającego obowiązku jednoznacznego, precyzyjnego i
przygotowanego w określonej formie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane
(art. 29 i 31 ustawy Pzp). Już z tego powodu odwołanie w tym zakresie zasługiwało na
uwzględnienie, gdyż pomimo ryczałtowego wynagrodzenia, wykonawcy realizującego
umowę o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą obciążać negatywne, w tym również
finansowo, skutki wadliwej dokumentacji projektowej. Na marginesie dostrzeżenia wymaga,
że również na gruncie kc wątpliwa jest zgodność z zasadami współżycia społecznego
kwestionowanych postanowień. Z art. 651 kc wynika jedynie obowiązek poinformowania
inwestora o dostrzeżonych wadach, natomiast brak jest obowiązku szczegółowego
sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad (por. również
przywołany wcześniej wyrok SN z 27 marca 2000 r. sygn. akt III CKN 629/98). W literaturze
akcentuje się także, że obciążenie wykonawcy niezależną od winy odpowiedzialnością za
wady powstałe wskutek nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań
wynikających z umowy o roboty budowlane byłoby sprzeczne z ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem prawa (System Prawa Prywatnego, t.7, Prawo zobowiązań – część
szczegółowa, pod red/ J. Rajskiego, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Instytut Nauk

Prawnych PAN, Warszawa 2004, s. 416). Nadto w świetle art. 655 kc wykonawcy umowy o
roboty budowlane należy się umówione wynagrodzenie w sytuacji nawet zniszczenia lub
uszkodzenia obiektu, gdy zniszczenie lub uszkodzenie obiektu pozostaje w związku
przyczynowym z czynnościami zamawiającego w ramach współpracy, np. nieprawidłowymi
wskazówkami co do sposobu wykonania obiektu.

Izba nie uznała natomiast za zasadne zarzuty dotyczące treści pkt II.2, ust. 4, ust. 7,
ust. 9 lit. d i e ogłoszenia o zamówieniu oraz §2 ust. 4 i § 7 ust. 6 wzoru umowy (część II
SIWZ). Zamawiający w tych postanowieniach przewidział możliwość zmiany umowy z
powodu:
a) zmniejszenia zakresu przedmiot zamówienia, gdy jego wykonanie w pierwotnym zakresie
stało się niemożliwe z przyczyn niezależnych i niemożliwych do przewidzenia przez
zamawiającego (pkt II.2, ust. 4 ogłoszenia),
b) rezygnacji z realizacji części przedmiotu umowy (pkt II.2, ust. 9 lit. d ogłoszenia),
c) kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami
(pkt II.2., ust. 9 lit. e ogłoszenia).
Zamawiający przewidział w tych sytuacjach, że wynagrodzenie należne wykonawcy zostanie
pomniejszone, określił mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia (pkt II.2., ust. 7
ogłoszenia), a także zastrzegł, że zapłaci wykonawcy za spełnione świadczenia oraz
udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z umowy
planowanymi świadczeniami (pkt II.2., ust. 9 lit. d ogłoszenia). Sposób pomniejszania
wynagrodzenia został powtórzony w postanowieniach §2 ust. 4 i §7 ust. 6 wzoru umowy
(cześć II SIWZ).
Odwołujący domagał się modyfikacji ww. postanowień w ten sposób, że ww. zmiany
przedmiotu umowy pozostaną bez wpływu na wysokość wynagrodzenia, które wykonawcy
należeć się będzie w pełnej wysokości.
Izba wzięła pod uwagę, że na gruncie kodeksu cywilnego w przypadku rezygnacji z
wykonania części dzieła, nawet w sytuacjach gdy przyjmujący dzieło był gotowy je wykonać
lecz doznał przeszkód z przyczyn dotyczących zamawiającego, pomimo ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia, zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie
oszczędził z powodu niewykonania dzieła (art. 639 zd. 2, art. 644 zd. 2 kc). Izba stwierdziła,
że kwestionowane postanowienia zbliżone są w swej treści do ustawowego wzorca.
Sprecyzowany i uszczegółowiony został jedynie mechanizm obliczania tego, co przyjmujący
zamówienie oszczędził, co służyć może uniknięciu ewentualnych sporów na etapie
dokonywania stosownych rozliczeń pomiędzy stronami umowy. Z tego powodu Izba uznała,

że kwestionowane przez odwołującego zastrzeżenia umowne nie naruszają istoty (natury)
wynagrodzenia ryczałtowego.

Izba uznała także za niezasadny zarzut odwołującego dotyczący postanowienia §3
ust. 3 (4) wzoru umowy (część II SIWZ). Zamawiający zastrzegł, że wykonawca na żądanie
zamawiającego dokona na podwykonawców cesji wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za
wykonanie umowy należnego mu od zamawiającego, w części dotyczącej płatności na rzecz
tych podwykonawców. Odwołujący domagał się wykreślenia ww. postanowienia.
1
Izba stwierdziła, że w świetle bezwzględnie wiążącego art. 647 § 5 kc inwestor i
wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty
budowlane wykonane przez podwykonawcę. Z ww. przepisu wynika, że zamawiający
pomimo zapłaty wynagrodzenia wykonawcy ponosi ryzyko zapłaty wynagrodzenia za te
same roboty na rzecz podwykonawców, np. w sytuacji gdy płatności takich nie dokonał
wykonawca. Postanowienie kwestionowane przez odwołującego służy zatem uniknięciu
ryzyka jakie ponosi zamawiający, a wynikającego z ww. odpowiedzialności solidarnej. Nie
ulega również wątpliwości, że przedmiotem umowy przelewu mogą być także wierzytelności
przyszłe (tak SN w wyroku z dnia 19 września 1997 r. sygn. akt III CZP 45/97, w którym
wyraził pogląd, iż art. 510 § 1 k.c. znajduje zastosowanie także do umów zobowiązujących
do przeniesienia wierzytelności przyszłych). Cesja wierzytelności jakie przysługuje
wykonawcy z tytułu wykonania umowy o zamówienie publiczne nie stanowi także obejścia
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Podmiotem umowy pomimo cesji w dalszym ciągu pozostaje
bowiem wykonawca a nie podwykonawca. Przyznać należy natomiast rację odwołującemu,
że kwestionowane postanowienie abstrahuje od sytuacji jakie występują na linii wykonawca
– podwykonawca i w takim brzmieniu może znaleźć zastosowanie nawet w przypadku, gdy
wykonawca nie zalega z zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Tym niemniej
jednak żądanie odwołującego, który domagał się zupełnego wykreślenia spornych
postanowień Izba uznała za zbyt daleko idące, co stanęło na przeszkodzie uwzględnieniu
odwołania w omawianej części.

6. Zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 §1 k.c, art. 651 k.c. w zw. z art. 139
§1 ustawy Pzp poprzez naruszenie istoty umowy o roboty budowlane i sprzeczną z
ustawą modyfikację obowiązków stron

Izba uznała ww. zarzut za zasadny w zakresie postanowienia pkt XIX ust. 2 i ust. 8
części I SIWZ, pkt 5.1.1.7 Części III SIWZ i pkt 5.1.2.1. SIWZ.
Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, mocą postanowienia pkt
5.1.2.1 części III SIWZ zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykonania projektu

wykonawczego oraz rozszerzeń istniejącego projektu wykonawczego lub projektu
technologicznego, co jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z § 5 przywołanego
wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Aktualne
pozostają przedstawione wcześniej uwagi dotyczące tego postanowienia. Dodać należy, że
przedmiotem analizowanego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, a nie
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (por. art. 2 pkt 8 ustawy Pzp). Gdyby
przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót to opis przedmiotu
zamówienia powinien być dokonany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (art. 31
ust. 2 ustawy Pzp), którego zakres określa ww. rozporządzenie. Strony nie kwestionowały
jednak, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane. Wymóg nałożony w pkt 5.1.2.1 części III SIWZ był zatem obowiązkiem
zamawiającego wynikającym z art. 29 ust. 1-2 i art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, a nie wykonawcy.
Stąd zasadnym było zatem nakazanie zamawiającemu modyfikacji tego postanowienia w ten
sposób, że ryzyko i koszt wykonania takiego obowiązku poniesienie zamawiający, z
wyłączeniem konieczności wywołanej z winy wykonawcy, kiedy to czynności powyższe i
koszt ich wykonania będą obciążały wykonawcę.

Analogiczne uwagi należało poczynić wobec postanowienia części III SIWZ pkt.
5.1.1.7 zgodnie, z którym wykonawca obciążony został koniecznością uzgadniania wszelkich
zmian rozwiązań projektowych z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków, projektantem w
ramach Nadzoru Autorskiego i Inspektorem Nadzoru Inwestorskiego, który to obowiązek jest
elementem prac projektowych. Tymczasem przedmiotem analizowanego zamówienia nie
jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, lecz jedynie ich wykonanie. Zasadnym
było zatem nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji spornego postanowienia
polegającej na tym, aby słowa „Wszelkie zmiany w zakresie przyjętych w projekcie
rozwiązań projektowych Wykonawca zobowiązany jest uzgodnić”
zastąpić słowami
„Wszelkie sugerowane przez Wykonawcę propozycje zmian w zakresie przyjętych w
projekcie rozwiązań projektowych Wykonawca zobowiązany jest przedstawić
Zamawiającemu celem umożliwiania mu ich akceptacji i uzgodnienia”
.

Uwagi dotyczące postanowień części I SIWZ pkt XIX (Opis sposobu obliczania ceny)
ust. 2 i 8 poczyniono wcześniej i pozostają one aktualne również w kontekście nałożenia na
wykonawcę sprzecznego z istotą umowy o roboty budowlane, a zwłaszcza umowy o roboty
budowlane podlegającej reżimom ustawy Pzp, obowiązku dokonania szczegółowej analizy
dokumentacji projektowej.

Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzutu dotyczącego pkt §14 wzoru umowy
(części II SIWZ). Mocą tego postanowienia w przypadku konieczności czasowego zajęcia, w
trakcie realizacji przedmiotu umowy, gruntu należącego do osób trzecich, do dokonania
stosownych uzgodnień z właścicielami gruntów zobowiązany jest Wykonawca. Odwołujący
domagał się nałożenia takiego obowiązku na zamawiającego. Przyznać należy rację
odwołującemu, że z istoty umowy o roboty budowlane, zwłaszcza podlegającej reżimowi
ustawy Pzp wynika, że obowiązek wykonania prac przygotowawczych w tym pozyskanie
terenu i przekazanie placu budowy w pełnym zakresie obciąża zamawiającego. Tymczasem
przedmiotem zamówienia nie jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.
Zamawiający wyjaśnił jednak w trakcie rozprawy, że wszelkie zgody na wejście na grunt
posiada, co wynika z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SWZ, gdyż inaczej
nie mógłby uzyskać pozwolenia na budowę. Podkreślił, że kwestionowane postanowienie
dotyczy tylko takich sytuacji w których wykonawca uznałby ponad niezbędne minimum, że
chciałby korzystać jeszcze z innych, dodatkowych gruntów. Izba stwierdziła, że przy takim
rozumieniu kwestionowane zastrzeżenie umowne nie narusza istoty (natury) stosunku
umowy o roboty budowlane i nie uwzględniła odwołania w tej części.

Izba oddaliła żądanie odwołującego dotyczące nakazania zamawiającemu
modyfikacji postanowienia sekcji VI.3. pkt II.2. ust. 5 ogłoszenia o zamówienia oraz żądanie
modyfikacji postanowienia pkt XXV ust. 6.2. pkt 5 części I SIWZ, albowiem pomimo
określenia żądania odwołujący w odwołaniu nie sformułował zarzutu ani uzasadnienia
faktycznego dotyczącego kwestionowanego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Izba oddaliła żądanie odwołującego dotyczące nakazania zamawiającemu
wydłużenia terminu składania ofert do dnia 30 czerwca 2012 r. do g.12 albowiem pomimo
wyartykułowania żądania odwołujący w odwołaniu nie sformułował zarzutu ani uzasadnienia
faktycznego z którego wynikałoby, dlaczego wyznaczony przez zamawiającego na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp termin składania ofert jest nieadekwatny.

Izba nie orzekała o zarzucie naruszenia art. 3531 k.c. oraz art. 483 §1 k.c. oraz art. 7
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów poprzez narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez
ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz ustalenie kar umownych z
naruszeniem ich istoty i uzależnieniem ich płatności od niezależnego od wykonawcy
niewykonania zamówienia, gdyż odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ten zarzut.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba nie uwzględniła kosztów odwołującego poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika. Stosownie do §5 ust. 2 pkt 1 w zw. §3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia warunkiem zasądzenia ww. kosztów jest złożenie do akt sprawy stosownego
rachunku. Rachunek taki winien zostać złożony do czasu zamknięcia rozprawy, tymczasem
odwołujący doręczył go Izbie po tym terminie.

Przewodniczący: ………………….…

Na podstawie pliku 2012_0809.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 809/12

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń