WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 675/12


WYROK
z dnia 20 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członek: Marek Szafraniec
Justyna Tomkowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy
Społecznej im. Roba Inja w Świdniku, ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik

orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złote

zero groszy) przez Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja w Świdniku,
ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik na rzecz wykonawcy Marzena Kiszczak-Ożga,
Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka Jawna, ul. Czwartek 17, 20-
124 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

……………………….

Członek:

………………………………

………………………………



Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę leków dla Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240 w okresie od 01.04.2012 r. do 31.03.2013 r.”
(znak sprawy:
2/D/2012), zostało wszczęte przez Dom Pomocy Społecznej im. Roba Inja w Świdniku,
ul. Piasecka 240, 21-040 Świdnik zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 73884 – 2012, data zamieszczenia 09.03.2012 r.

W dniu 29.03.2011 r. (listem poleconym bez potwierdzenia odbioru) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o. oraz
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
oferty firmy: Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka
Jawna, ul. Czwartek 17, 20-124 Lublin zwanej dalej: „Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna
Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka Jawna”
albo „Odwołującym”.
W dniu 06.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 4 Pzp odwołanie Marzena Kiszczak-Ożga, Joanna
Ziemińska Apteka im. Św. Łukasza Spółka Jawna na ww. czynności. Kopia odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 03.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sytuacji kiedy oferta Odwołującego jest zgodna zarówno
z SIWZ, jak i powszechnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa; 2) art. 92 ust.
1 pkt 2 Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego powodu odrzucenia oferty
Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie odwołania uwzględniającego
merytoryczne odniesienie się do powodów odrzucenia oferty. Wnosił o nakazanie
Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c) powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego.
W zał. 4 do SIWZ w uwadze do kolumny 5 wysokość dopłaty pacjenta wskazano
pojęcie: „ubezpieczony w ubezpieczeniu ogólnym", które to pojęcie nie posiada definicji
legalnej, tj. nie jest określone w żadnym źródle powszechnie obowiązującego prawa. Brak
jest również takiej definicji w SIWZ. Podstawą wyliczenia ceny odpłatności za leki
refundowane jest natomiast ustawa o Refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych jak również wydane na jej
podstawie rozporządzenie właściwego ministra, jak i obwieszczenie wskazane poniżej.
Dokonując wyceny leków refundowanych zgodnie z przewidywanym zapotrzebowaniem na
dany okres określony w SIWZ, Wykonawca posługiwał się terminologią stosowaną w ustawie
i aktach wykonawczych wydanych na jej postawie. Oferta Odwołującego spełnia te kryteria.
Odwołujący nie może jednak odnieść się do prawidłowości dokonanej oceny oferty
i kryterium jej odrzucenia, bowiem Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego
dokonanych czynności, ograniczając się wyłącznie do powołania przepisu Pzp, tj. art. 89 ust.
1 pkt 2, czym w ocenie Odwołującego naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stanowisko
Odwołującego jest prawidłowe, biorąc pod uwagę orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
zwanej dalej: „KIO” w tym zakresie. Przywołał wyrok KIO z dnia 29.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 771/11, wyrok KIO z dnia 16.09.2011 r., sygn. akt: KIO 1901/11, wyrok KIO z dnia
05.04.2011 r., sygn. akt: KIO 610/11, wyrok z dnia 19.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 731/10,
także wyrok KIO z dnia 17.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 112/09, a nadto wyrok KIO z dnia
30.07.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1503/10. Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący
podnosił, że Zamawiający przy dokonaniu oceny i wyborze oferty najkorzystniejszej naruszył
powołane powyżej przepisy powszechnie obowiązującego prawa przyjmując, że oferta 1 i 2
spełnia wymogi SIWZ, gdy są one niezgodne z treścią Obwieszczenia Ministra Zdrowia
z dnia 27 lutego 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 marca
2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4), jak również z ustawą z dnia 11 maja 2011 r.
o Refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696 z późn. zm.), zwanej dalej:
„Ustawą o Refundacji leków”, tj. art. 6 ust. 2 powołanej ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien odrzucić wadliwie sporządzone oferty
przez tych Wykonawców, którzy posłużyli się w sposób nieuprawniony danymi w tym
systemem pojęć użytych na stronie informacyjnej pod adresem:
http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw, gdzie użyto pojęcia pacjent ubezpieczony w leczeniu
ogólnym. Wskazał, że uszło uwadze tak tym Wykonawcom, jak również Zamawiającemu, że
dane tam publikowane mają charakter informacyjny, nie zastępują przepisów prawa i nie
mogą być podstawą jakichkolwiek roszczeń. Zdaniem Odwołującego, oferty które nie zostały
odrzucone, a skonstruowane w oparciu o w/w dane z serwisu „bil.aptek.pl" są wadliwe
i w trakcie oceny ich przez Zamawiającego, jako niezgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa a w konsekwencji SIWZ winny zostać odrzucone.
W odpowiedzi na pytania do SIWZ Zamawiający dał wyraz, że pojęcia wskazane
w SIWZ należy interpretować zgodnie z ustawowo przyjętą terminologią (dotyczy pkt. 4 i 5
zapytań) Stąd też kuriozalnym, wydaje się rozstrzygnięcie Zamawiającego, w którym

uznaniowo raz to opiera się na przepisach powszechnie obowiązującego prawa, innym
razem na tylko sobie znanych kryteriach. Takie postępowanie narusza szeroko rozumianą
zasadę konkurencyjności określoną w art. 7 Pzp. Przywołał pkt 2 tezy Regionalnej Komisji
Orzekającej z dnia 18.05.2010 r., sygn. akt: DFP-53-8/2010. Ponadto wskazał, że w/w
uchybienia w zakresie posługiwania się przez Zamawiającego pojęciami niedefiniowanymi
w przepisach powszechnie obowiązującego prawa a także systemem kryteriów nieznanych
Odwołującemu, nie może powodować dla Odwołującego powstania negatywnych skutków
w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie zamówienia. W tym zakresie przywołał wyrok KIO
z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 108/11.
Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez niego jest prawidłowa, a nadto
zawierała najkorzystniejszą cenę z punktu widzenia kwoty jaką na wykonanie tego
zamówienia przewidział Zamawiający. Zgodnie z informacją jaką Odwołujący przekazał
Zamawiającemu, podstawą obliczenia ceny jest treść art. 6 ust. 2 oraz ust. 6 ustawy
o Refundacji leków. Zgodnie z powołanym art. 6 ust. 2 Lek, środek spożywczy specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, wyrób medyczny, dla którego wydana została decyzja
administracyjna o objęciu refundacją w zakresie nadanej kategorii dostępności refundacyjnej,
o której mowa w ust. 1 pkt 1, jest wydawany świadczeniobiorcy:
1) bezpłatnie, 2) za odpłatnością ryczałtową, 3) za odpłatnością w wysokości 30% albo 50%
ich limitu finansowania - do wysokości limitu finansowania i za dopłatą w wysokości różnicy
między ceną detaliczną a wysokością limitu finansowania. Odpłatność ryczałtowa, o której
mowa w ust. 2 pkt 2 art. 6 powołanej ustawy określona została na kwotę 3,20 zł. W tym
miejscu zwrócić uwagę należy na fakt, że przedmiotem oferty jest dostawa leków
refundowanych i pełnopłatnych (nierefundowanych). bez wskazania przez zamawiającego
dodatkowych okoliczności, kryteriów i tym podobnych rozróżnień mających wpływ na treść
żądania, określonego w SIWZ. Ponadto, dla wyceny poszczególnych leków posłużyć miała
tabelka, będąca zał. 4 cz. I, do SIWZ, wg której należało określić wartość poszczególnych
w niej wskazanych leków. Idąc takim sposobem rozumowania, w pkt 11 tabelki (zał. 4 cz. I)
w kolumnie nazwanej „wysokość dopłaty pacjenta" za lek Atram 6,25 mg, przy 30 tabl.
przewidywanej ilości opakowań w ciągu roku, w ofercie wskazanej przez Zamawiającego
jako najkorzystniejszej określona jest cena 7,53 zł za opakowanie. W ocenie Odwołującego,
takie określenie ceny leku jest niezgodne z treścią Obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 27
lutego 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 marca 2012 r. (Dz. U.
MZ z 27.02.2012 poz. 4). Powołane obwieszczenie jest aktem wykonawczym wydanym do
ustawy o refundacji leków, w oparciu o jej brzmienie art. 37 ust. 1. W ocenie Odwołującego,
prawidłowo określona cena to cena podana w powołanym obwieszczeniu, tj. 6,90 zł.
Stanowisko takie jest uzasadnione biorąc pod uwagę treść obwieszczenia,

a w szczególności wartość jaka została wskazana w kolumnie 15, „wysokość dopłaty
świadczeniobiorcy"
, która przy braku innego definiowania przez Zamawiającego jest
pojęciem tożsamym z pojęciem „Wysokość dopłaty pacjenta", w wierszu zwanym dalej: „w.”
442, w którym znajduje się określona przez Ministra odpłatność za ten lek. Stosując taki
sposób porównywania i oceny wartości odpłatności za poszczególne leki określone
w załączniku do SIWZ, Odwołujący wskazuje, że ceny określone w ofercie, która została
wybrana jako najkorzystniejsza, w następujących pozycjach nie są zgodne z cenami leków
określonych w Obwieszczeniu, tj.:
-poz. 12 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,56 zł (w. -1286), w wybranej ofercie 25,8 zł;
-poz. 13 zał. 4 cz. I - cena w obwieszczeniu 4,09 zł (w. - 1167), w wybranej ofercie 5,07 zł;
-poz. 14 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2540), w wybranej ofercie 26,84 zł;
-poz. 21 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 13,83 zł (w. - 804), w wybranej ofercie 46,10 zł;
-poz. 22 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 9,19 zł (w. - 1 (74), w wybranej ofercie 22,21 zł;
-poz. 24 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2635), w wybranej ofercie 25,46 zł;
-poz. 25 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2636), w wybranej ofercie 43,75 zł;
-poz. 26 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,21 zł (w. - 2647), w wybranej ofercie 30,32 zł;
-poz. 27 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2), w wybranej ofercie 46,10 zł:
-poz. 29 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 9,60 zł (w. - 2542), w wybranej ofercie 78,61 zł;
-poz. 30 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 1598), w wybranej ofercie 7,15 zł;
-poz. 32 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,09 zł (w. - 1175), w wybranej ofercie 5,75 zł;
-poz. 33 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,89 zł (w. - 1176), w wybranej ofercie 11,40 zł;
-poz. 34 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4.50 zł (w. - 1600), w wybranej ofercie 5,57 zł;
-poz. 37 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 18,86 zł (w. - 386), w wybranej ofercie 164,48 zł;
-poz. 38 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 24,02 zł (w. - 388), w wybranej ofercie 318,10 zł;
-poz. 39 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 7,94 zł (w. - 2108), w wybranej ofercie 12,57 zł;
-poz. 40 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 10,50 zł (w. - 2115), w wybranej ofercie 69,90 zł;
-poz. 41 zał. 4 cz. 1- cena w obwieszczeniu 11,61 zł (w.- 2119), w wybranej ofercie 133,61 zł;
-poz. 43 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 558), w wybranej ofercie 6,56 zł;
-poz. 44 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,84 zł (w. - 1605), w wybranej ofercie 4,91 zł;
-poz. 48 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 424), w wybranej ofercie 31,61 zł;
-poz. 50 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 1864), w wybranej ofercie 124,06 zł;
-poz. 51 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2231), w wybranej ofercie 43,30 zł;
-poz. 54 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2057), w wybranej ofercie 15,37 zł;
-poz. 60 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 11,22 zł (w. - 742), w wybranej ofercie 20,70 zł;
-poz. 61 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 4,36 zł (w. - 2255), w wybranej ofercie 11.82 zł;
-poz. 62 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2266), w wybranej ofercie 10,54 zł;
-poz. 63 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 14,38 zł (w. -1073), w wybranej ofercie 24,80 zł;

-poz. 67 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,20 zł (w. - 2551), w wybranej ofercie 27,02 zł;
-poz. 68 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 6,40 zł (w. - 2552), w wybranej ofercie 51,36 zł;
-poz. 70 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,45 zł (w. - 2656), w wybranej ofercie 16,41 zł;
-poz. 71 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 6.02 zł (w. - 2658), w wybranej ofercie 31,13 zł;
-poz. 72 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 5,97 zł (w. - 2659), w wybranej ofercie 59,39 zł;
-poz. 73 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,88 zł (w. - 2556), w wybranej ofercie 28,16 zł;
- poz. 77 zał. 4 cz. 1 - cena w obwieszczeniu 3,97 zł (w. - 1038), w wybranej ofercie 31,64 zł;
Analizując powyższe zestawienie uznał, że oferta przedłożona przez Wykonawcę,
którego oferta jako najkorzystniejsza została wybrana nie jest zgodna przepisami
powszechnie obowiązującego prawa. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego,
jego oferta z ceną na kwotę 42.315,14 zł, jako spełniająca wymogi formalne, nie powinna być
odrzucona i powinna być wybrana jako najkorzystniejsza z ofert jakie zostały dopuszczone
do postępowaniu po odrzuceniu oferty złożonej przez Nasza Apteka Sp. z o.o. i Apteki ŚW
Komsty i Damiana. Obie bowiem oferty, które w postępowaniu nie zostały odrzucone przez
Zamawiającego są sporządzone w ten sam, wadliwy, niezgodny z obwieszczeniem sposób.
W ocenie Odwołującego, nie ma podstaw do stwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, w przypadku gdy oferta ta odpowiada przepisom prawa, a załącznik
do SIWZ został wypełniony zgodnie z powyżej przywołanymi przepisami. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający wydatkując środki pochodzące z budżetu winien kierować się
zasadami określonymi w ustawie o finansach publicznych, Pzp, jak również działać
w oparciu o przepisy powszechnie obowiązującego prawa jak również w jego granicach.

Zamawiający w dniu 05.04.2012 r. wezwał (pisemnie listem poleconym za
potwierdzeniem odbioru), jak i zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 16.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (pismo z dnia
13.04.2012 r.) firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o., ul. Romera 37, 20-473 Lublin zwanej dalej:
„Nasza Apteka Sp. z o. o.” albo „Wykonawcą wybranym”. Kopia zgłoszenia została
przekazana Odwołującemu. Zgłaszającemu przystąpienie doręczono kopie odwołania w dniu
10.04.2012 r. (dowód kopia potwierdzenia odbioru przesyłki przesłanej listem poleconym za
potwierdzeniem odbioru przekazana przez Zamawiającego do Prezesa KIO - w dniu
13.04.2012 r. - faxem). Izba, nie uznała zgłoszonego przystąpienia za skuteczne,
w konsekwencji uznając, że żadne przystąpienia do przedmiotowego postępowania
odwoławczego nie miały miejsca. Uzasadnienie zostało przedstawione w dalszej części
poniżej.

W dniu 16.04.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie (pismo z dnia 13.04.2012 r.), w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Kopia nie została przekazana Odwołującemu.
Względem pierwszego zarzutu Zamawiający stwierdził, że na mocy art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada SIWZ.
Niezgodność ta musi występować rzeczywiście. W przypadku skarżonego zamówienia taka
sytuacja po stronie oferty złożonej przez Odwołującego się miała miejsce. Wszyscy oferenci
przystępując do postępowania w zał. 4, cz. I - Formularz cenowy - leki refundowane do SIWZ
- w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" podali zróżnicowane kwoty. Analizując
rozbieżności kwotowe w wykazie leków refundowanych złożonych ofert Zamawiający
stwierdził, że dwóch Wykonawców błędnie odczytało podane w zał. 4 do SIWZ określenie
„ubezpieczony w leczeniu ogólnym" i podali różne kwoty, natomiast dwóch pozostałych
oferentów pojęcie zinterpretowało jednoznacznie i ceny leków pokrywały się. Zamawiający
przygotowując postępowanie bazował na aktach prawnych takich jak:
1) Ustawa o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 r. (Dz. U. z 2011r. Nr 122, poz.
696) wraz z późniejszą zmianą (Ustawa z 13 stycznia 2012 r. Dz. U. Nr 2012, poz. 95);
2) Wykaz leków refundowanych, ceny urzędowe, limity finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4);
3) Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.).
Ministerstwo Zdrowia jest organem administracji rządowej, informacje zawarte na
oficjalnej stronie ministerstwa są zgodne z obowiązującymi aktami prawnymi. Serwis jest
źródłem podstawowej informacji o lekach refundowanych publikowanych przez Ministerstwo
Zdrowia w stosownych obwieszczeniach. Serwis strony MZ - Informator o lekach jest zgodny
z obowiązującym prawem i wg informacji zawartej na stronie: Informator jest źródłem
podstawowej informacji o lekach, przeznaczony dla szerokiego ogółu społeczeństwa, ze
szczególnym uwzględnieniem pacjentów, lekarzy i farmaceutów. Ponadto w treści informacji
zamieszczonych na stronie Ministerstwa Zdrowia jest jasno określony podział pacjentów na
„Ubezpieczony w leczeniu ogólnym" oraz „Chory wg wskazań" , który wynika z Ustawy z dnia
27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków
publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.). Informacje prawne
dotyczące serwisu publikowane na stronie MZ: „Wszelkie informacje zawarte w serwisie są
zgodne z aktualnymi przepisami prawa, w szczególności serwis „Leki refundowane"
zawiera
leki wymienione w stosownych obwieszczeniach publikowanych przez Ministerstwo Zdrowia”.
„Formularz cenowy" stanowiący zał. 4 do SIWZ zawierał podział na leki refundowane – cz. I,

i leki pełnopłatne – cz. II. Suma z wiersza „Ogółem wartość brutto” (cz. I i II) stanowiły cenę
ofertową. Odwołujący sporządzając ofertę przyjął najniższą wysokość dopłaty pacjenta co
zaniżyło wartość oferty i było niezgodne ze wskazanymi postanowieniami SIWZ. W związku
z tym Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Zdaniem
Zamawiającego informacja o sposobie wypełnienia zał. 4 do SIWZ wynikająca ze SIWZ
i wyjaśnień Zamawiającego była oczywista i zgodna z obowiązującymi przepisami. Jeżeli dla
Wykonawcy - Odwołującego się określenie „ubezpieczony w leczeniu ogólnym" nie było
jasne mógł sięgnąć do wymienionych aktów prawnych, skorzystać z informacji
ogólnodostępnych opublikowanych na stronie Ministerstwa Zdrowia lub po prostu zadać
pytanie Zamawiającemu na etapie przygotowywania oferty.
Odnośnie drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że w toku postępowania
przedstawiając wyjaśnienia do SIWZ na żądanie wykonawców oraz występując
o przedstawienie przez wykonawców wyjaśnień co do treści złożonych ofert, zapewnił
wykonawcom pełną informację o rozpisanym zamówieniu, jak też o wymogach specyfikacji
stawianych składanym ofertom. Odwołujący znał przesłanki faktyczne odrzucenia swojej
oferty, bowiem odniósł się do nich szczegółowo w odwołaniu. Brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty nie miało wpływu na wynik postępowania.
W tym miejscu Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 29.04.2011 r. sygn. akt:
KIO 771/11 cytowanego także przez Odwołujące, zgodnie z którym, nie zasługuje na
uwzględnienie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w przypadku braku wykazania
wpływu tego uchybienia na wynik postępowania. Innym orzeczeniem KIO potwierdzającym,
że wskazane w odwołaniu uchybienie nie stanowi naruszenia przepisów jest wyrok KIO
z dnia 02.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 355/09, w którym przyjęta została teza, że brak
podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy nie stanowi naruszenia
przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania, nie stanowi również wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Naruszenia to, wobec brzmienia art. 191 ust. 1 a
Pzp nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania. Z uwagi na przedstawione
powyżej fakty nie można uznać, że brak uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu
oferty pozbawił Odwołującego się możliwości sporządzenia odwołania uwzględniającego
merytoryczne odniesienia się do powodów odrzucenia oferty.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności Formularzem Cenowym – zał. 1, Wzorem Umowy – zał. 3, jak i zał. 4 –
cz. I, modyfikacją SIWZ z dnia 12.03.2012 r., odpowiedziami na pytania (pismo z dnia
14.03.2012 r.), ofertą Odwołującego, jak i Wykonawcy wybranego oraz ofertami

pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego, pytaniem
Zamawiającego z dnia 22.03.2012 r., jak i odpowiedziami Odwołującego oraz
Wykonawcy wybranego w obu wypadkach pismo z dnia 22.03.2012 r., informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach obu kryteriów oceny ofert, tj. ceny (złożył ofertę
z najniższą ceną i konkurencyjnym upustem), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagę jej najkorzystniejszy charakter), ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba stwierdziła, że zgłoszone za pośrednictwem Zamawiającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po jego stronie firmy: Nasza Apteka Sp. z o.o. nie spełnia
wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. po pierwsze - nie zostało doręczone
Prezesowi Izby w ustawowym terminie, lecz Zamawiającemu, po drugie - do Prezesa Izby
zostało doręczone po upływie ustawowego 3 dniowego terminu, przy czym uczyniono to za
pośrednictwem Zamawiającego, do tego faxem, a nie wymaganą formą pisemną, po trzecie
– nie wskazano interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której dokonano
przystąpienia. W konsekwencji Izba, nie uznała zgłoszonego przystąpienia za skuteczne,
uznając, że żadne przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego nie miały
miejsca.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 675/12, jak również z dokumentacji oryginalnej przedłożonej przez Zamawiającego
przed zamknięciem rozprawy, postanowień SIWZ, w tym w szczególności Formularzu
Cenowego – zał. 1, Wzoru Umowy – zał. 3, jak i zał. 4 – cz. I, modyfikacji SIWZ z dnia
12.03.2012 r., odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 14.03.2012 r.), oferty Odwołującego, jak
i Wykonawcy wybranego oraz ofert pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania
przetargowego, pytania Zamawiającego z dnia 22.03.2012 r., jak i odpowiedzi Odwołującego
oraz Wykonawcy wybranego w obu wypadkach pismo z dnia 22.03.2012 r., informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania oraz

odpowiedzi na odwołanie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, w sytuacji
kiedy oferta Odwołującego jest zgodna zarówno z SIWZ, jak i powszechnie obowiązującymi
w tym zakresie przepisami prawa, uznając, że ww. zarzut został potwierdzony.

Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający określił w Rozdz. 3 SIWZ: Opis przedmiotu zamówienia, że:
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa leków na indywidualne recepty dla mieszkańców
Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja w Świdniku, zgodnie z następującymi zasadami:
wykaz leków stanowiący podstawę do oceny ofert zawiera formularz cenowy
stanowiący integralną część specyfikacji (załącznik nr 4). Zamawiający nie
dopuszcza stosowania zamienników.
odbiór recept i dostawa leków do Domu Pomocy Społecznej im. Roba Inja
w Świdniku, ul. Piasecka 240 odbywa się nieodpłatnie transportem wykonawcy.
oferowane leki winny być dopuszczone do stosowania na rynku polskim i posiadać
świadectwa rejestracji Ministerstwa Zdrowia.
wykonawca zapewni dostawę leków robionych, zgodnie z potrzebami wynikającymi z
decyzji lekarza, oraz leków 100% opłacanych w całości przez mieszkańców Domu
Pomocy Społecznej. Na leki 100% należy wystawiać osobną fakturę.
Faktury za leki wystawiane będą każdorazowo po realizacji zamówienia.
Ustalony przez Wykonawcę termin płatności za dostarczone leki będzie nie krótszy
niż 30 dni od daty wystawienia faktury.
Uwagi:
Ilości poszczególnych asortymentów leków podane ww. załączniku nr 4 są
wielkościami szacunkowymi i mogą ulec zmianie w zależności od aktualnych potrzeb
zamawiającego wynikających ze stanu zdrowia mieszkańca DPS.
Przewiduje się, że wartość leków nie wyszczególnionych w załączniku nr 4, które
Zamawiający zakupi od Dostawcy, w tym także leków recepturowych, stanowić będzie
ok. 15% ceny ofertowej wynikającej z ww. załącznika.”

Zgodnie z Rozdz. 4 SIWZ: „Wymagania stawiane wykonawcy” – pkt 4.2: „Wykonawca
zobowiąże się, do dostarczania leków posegregowanych zgodnie z nazwiskami
mieszkańców, dla których są przeznaczone. Spełnieniem tego wymagania, będzie

zaakceptowanie wzoru umowy, który zawiera ten warunek.”
. Zaś, według, pkt 4.4:
„W fakturze za dostarczone leki refundowane winien być uwzględniony podział ceny, na tą
część, którą płaci mieszkaniec Domu Pomocy Społecznej i tą część, którą płaci Dom
Pomocy Społecznej. W fakturach za leki nie wymienione w formularzu cenowym oraz
pełnopłatne powinien być jednoznacznie wykazany oferowany w ofercie upust, zgodny
z formularzem cenowym. Spełnieniem tego wymagania, będzie zaakceptowanie wzoru
umowy, który zawiera ten warunek.”
. Według zał. 3 do SIWZ Wzoru umowy § 8 ust.1 zdanie
drugie: „W fakturze za dostarczone leki refundowane winien być uwzględniony podział ceny,
na tą część, którą płaci mieszkaniec Domu Pomocy Społecznej i tą część, którą płaci Dom
Pomocy Społecznej. W fakturach za leki nie wymienione w formularzu cenowym oraz
pełnopłatne powinien być jednoznacznie wykazany upust, zgodny z formularzem cenowym
i § 10 niniejszej umowy. Za leki pełnopłatne wystawiana będzie osobna faktura.”

Zamawiający w Rozdz. 8 SIWZ: „Informacje o oświadczeniach i dokumentach”: „ Na
ofertę składają się następujące załączniki:
Wypełniony i podpisany Formularz ofertowy z wykorzystaniem załączonego wzoru -
załącznik nr 1. (...)
Wypełniony i podpisany Formularz cenowy z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
załącznik nr 4 + płyta CD zawierająca załącznik nr 4 w postaci elektronicznej.(…)”

Z kolei w Rozdz.15 SIWZ: „Opis sposobu obliczania oferty”, Zamawiający stwierdził,
że: „Cena oferty uwzględniająca wszystkie zobowiązania oraz z należnym podatkiem VAT,
musi być podana w PLN cyfrowo i słownie. Cena podana w ofercie powinna obejmować
wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia /oferowanych części
zamówienia/ oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego. Cena może być tylko jedna,
nie dopuszcza się wariantowości cen. Ceny za wykonanie poszczególnych części
przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu cenowym”
stanowiącym załącznik
nr 4 do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Za cenę zamówienia zostanie
uznana wartość „razem brutto”.
Zgodnie z formularzem cenowym – zał. 1 do SIWZ: „Oferujemy wykonanie całości
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie
Formularza ofertowego załączonego do oferty, za ceną: Cena brutto wg formularza
cenowego – Załącznika nr 4 (część I + część II) (…)”
.
Zamawiający załączył do SIWZ zał. 4 do cz. I – formularz cenowy – leki refundowane
oraz zał. 4 do cz. II – formularz cenowy – leki pełnopłatne. W ramach pierwszego z nich
tabela zawierała następujące kolumny: 1 - Lp.; 2 – Wyszczególnienie (nazwa, rodzaj);
3 - Wielkość/zawartość opakowania; 4 – Przewidywana ilość opakowań w ciągu roku;
5 - Wysokość dopłaty pacjenta; 6 – Wartość brutto (zł); 7 – Cena detaliczna, 8 – Uwagi. Pod
tabelą z wykazem lekami znajdowała się adnotacja - Uwaga: „Wybrane leki mogą posiadać

różne wartości w polu "
Wysokość dopłaty pacjenta” w zależności od uprawnień pacjenta.
W kolumnie "Wysokość dopłaty pacjenta" należy wpisać odpłatność wynikającą z zakresu
uprawnień: "Ubezpieczony w leczeniu ogólnym". W kolumnie wartość brutto należy wpisać
sumę wynikającą z przemnożenia kolumny „Przewidywana ilość opakowań w ciągu roku"
i "Wysokość dopłaty pacjenta". Pismem z dnia 12.03.2012 r. Zamawiający zmodyfikował zał.
4 do SIWZ m.in. w zakresie dotyczącym leków refundowanych wpisując do wykazu
dodatkowe leki. W związku z wpłynięciem zapytania o wyjaśnienie treści zał. 4 do SIWZ
Zamawiający udzielił odpowiedzi wykonawcom publikując je na swojej stronie internetowej
w dniu 14.03.2012 r. W zakresie odpowiedzi na pytanie 4, 5 i 6 udzielił następujących
odpowiedzi: „ (…) 4. Wysokość dopłaty pacjenta – czy chodzi o odpłatność mieszkańca
i DPS po refundacji czy odpłatność tylko mieszkańca po refundacji. 5. Wartość brutto – czy
chodzi o wartość liczoną jako iloczyn odpłatności pacjenta razy ilość sztuk czy iloczyn ceny
detalicznej leku razy ilość sztuk ? 6. Cena detaliczna – czy chodzi o cenę leku przed
refundacją ? Odpowiedzi: (…) 4. Odpłatność mieszkańca po refundacji. 5. Iloczyn
odpłatności pacjenta razy ilość sztuk. 6. Cena leku przed refundacją”
.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, podjął wątpliwości co do treści złożonych
ofert bowiem wszyscy oferenci przystępując do postępowania w zał. 4, cz. I - Formularz
cenowy - leki refundowane do SIWZ - w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" podali
bardzo odbiegające wysokością kwoty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Wykonawców
w dniu 22.03.2012 r. do wyjaśnienia treści oferty poprzez wskazanie podstawy określenia
ceny leków refundowanych oraz wyjaśnienia kolumny „Wysokość dopłaty pacjenta"
w Formularzu cenowym - zał. 4, poprzez wskazanie sposobu wyliczenia cen wpisanych
w ofercie. Odwołujący w ramach odpowiedzi z dnia 22.03.2012 r. stwierdził, że zapytanie
Zamawiającego, dotyczyło oferty na leki refundowane, określone w zał. 4, do SIWZ, kolumny
5, „Wysokość dopłaty pacjenta". Sporządzając ofertę na dostawę leków do w/w podmiotu
wykonawca - składający ofertę, kierował się przepisami powszechnie obowiązującego prawa,
a w szczególności § 15 ust. 1 pkt. 1 lit. h Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 23 grudnia
2011 r. w sprawie recept lekarskich (Dz. U. z 2011 r., Nr 294, poz. 1739). Zgodnie z jego
brzmieniem - „(...) odpłatności określonej w wykazie refundowanych leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobów medycznych:
- w przypadku gdy lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób
medyczny występuje w jednej odpłatności - osoba wydająca dokonuje w tym zakresie
zmiany, stosując właściwą odpłatność; osoba wydająca zamieszcza wówczas na rewersie
recepty odpowiednią adnotację oraz swój podpis,
- w przypadku gdy lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób
medyczny występuje w kilku odpłatnościach - osoba wydająca wydaje lek, środek spożywczy
specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób medyczny za najwyższą odpłatnością

określoną w tym wykazie (...)"
. Ponadto wysokość odpłatności za leki refundowane określona
jest w oparciu o treść obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 27 lutego 2012 r., w sprawie
wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Zapytanie Zamawiającego dotyczyło odpłatności
za leki refundowane, w związku z tym, oferent zobowiązany jest działając w oparciu
i w granicach prawa do wskazania w w/w kolumnie 5 - „Wysokość dopłaty pacjenta",
wielkości dopłaty leku określonej w powołanym powyżej obwieszczeniu Ministra Zdrowia.
Z kolei Wykonawca wybrany stwierdził, że podstawą do określenia ceny leków
refundowanych oraz cen leków w kolumnie „Wysokość dopłaty pacjenta" w Formularzu
cenowym – zał. 4 były w jego przypadku następujące akty prawne:
1. Ustawa o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696)
wraz z późniejszą-zmianą (Ustawa z 13 stycznia 2012 Dz.U.2012 poz.95)
2.Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z 27
sierpnia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.).
3. Ustawa Prawo Farmaceutyczne z 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271
z późn. zm.)
4. Wykaz leków refundowanych, ceny urzędowe, limity finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4). Wg. SIWZ, w jego
ocenie, do przetargu w rubryce 4 należało wpisać kwotę do zapłaty dla pacjenta:
„ubezpieczony na zasadach ogólnych". Takie określenie znajduje się na stronie Ministerstwa
Zdrowia. Dotyczy to wszystkich ubezpieczonych, którzy realizują w aptece recepty na leki,
które znajdują się w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia i mają refundację we wszystkich
zarejestrowanych wskazaniach (każdy lek znajdujący się w obrocie na terenie naszego kraju
musi być zarejestrowany w Urzędzie Rejestracji Leków łącznie ze wskazaniami, na jakie
jednostki chorobowe może być stosowany). W Obwieszczeniu Ministra Zdrowia z 27 lutego
2012 r. znajdują się również leki refundowane w szczególnych wskazaniach. Nie każdy
ubezpieczony jest uprawniony do refundowanego zakupu tego leku. Pacjent nabiera
uprawnień do refundacji takiego leku, gdy lekarz specjalista stwierdzi wymienioną
w obwieszczeniu Jednostkę chorobową i ta diagnoza zostanie poparta określonymi
badaniami specjalistycznymi. W/w leki są refundowane tylko w określonych Obwieszczeniem
wskazaniach, w pozostałych zarejestrowanych wskazaniach są pełnopłatne. Na stronie
Ministra Zdrowia jest to określone „chory wg wskazań". Podział pacjentów na: „Ubezpieczony
w leczeniu ogólnym"
oraz „Chory wg wskazań wynika z Ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r.
o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - (t.j. Dz. U.
z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.). Informacja o tym z czego wynika taki podział jest
również zamieszczona jest na stronie Ministra Zdrowia. Ministerstwo jest ustawodawcą

i informacje zawarte na oficjalnej stronie ministerstwa są zgodne z obowiązującymi aktami
prawnymi. Serwis strony MZ - Informator o Lekach jest zgodny z obowiązującym prawem
i wg. Informacji na stronie: „Informator jest źródłem podstawowej informacji o lekach,
przeznaczony dla szerokiego ogółu społeczeństwa, ze szczególnym uwzględnieniem
pacjentów, lekarzy i farmaceutów."
Inny cytat ze strony MZ: „Wszelkie informacje zawarte
w serwisie są zgodne z aktualnymi przepisami prawa, w szczególności serwis „Leki
refundowane"
zawiera leki wymienione w stosownych obwieszczeniach publikowanych przez
Ministerstwo Zdrowia.” Wszelkie zarzuty, że jego oferta została przygotowana niezgodnie
z obowiązującymi przepisami są bezpodstawne Informacja w SIWZ o sposobie wypełnienia
zał. 4 była oczywista i zgodna z obowiązującymi przepisami. Jeżeli dla któregoś z oferentów
określenie „ubezpieczony w leczeniu ogólnym" nie było jasne mógł sięgnąć do wymienionych
aktów prawnych, sięgnąć do strony internetowej Ministerstwa Zdrowia lub po prostu zadać
pytanie Zamawiającemu na etapie przygotowywania ofert. Pismem z dnia 27.03.2012 r.
otrzymanym przez Odwołującego 29.03.2012 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba nie zamierza kwestionować istnienia wskazywanej przez
Odwołującego oraz Zamawiającego – strony internetowej: http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw,
jednakże należy zauważyć, że Zamawiający w SIWZ w żaden sposób nie zawarł do niej
odwołania. Należy zauważyć, że niniejsza strona zawiera wyraźne zastrzeżenie, iż: „Dane
zamieszczone w serwisie mają charakter informacyjny, nie zastępują przepisów prawa i nie
mogą być podstawą do jakichkolwiek roszczeń. W razie jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących zażywania leków prosimy o skontaktowanie się z lekarzem lub farmaceutą!”

W konsekwencji, nie negując stwierdzeń zawartych na tej stronie, a przywołanych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jeżeli jego zamiarem było rozumienie pojęcie:
„Ubezpieczony w leczeniu ogólnym” zgodnie z definicjami tam zawartymi winien wprost
odnieść się do niej. Strona w swej treści zawiera sprzeczne stwierdzenia, co także Izba
wzięła pod uwagę w przedmiotowym stanie faktycznym.
Po drugie, Izba stwierdza, że w przepisach powszechnie obowiązujących –
przywołanych aktach prawnych przez obie strony postępowania odwoławczego, tak
w odwołaniu, jak i odpowiedzi na odwołanie, brak jest definicji legalnej „Ubezpieczony
w leczeniu ogólnym”
, czy też „Ubezpieczony na zasadach ogólnych”, czy też „Chory wg.
wskazań”
. Odniesienie zawarte na przywołanej powyżej stronie internetowej odnosi się do
sformułowań - Ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków
publicznych z 27 sierpnia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), do
tego także w sposób nie do końca jednoznaczny, tzn. art. 36, 37, 38, które zostały uchylone

na mocy art. 63 Ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr
122, poz. 696) wraz z późniejszą-zmianą (Ustawa z 13 stycznia 2012 Dz.U.2012 poz. 95).
Izba wskazuje, ze wobec zmian w przepisach powszechnie obowiązujących odnoszących się
do zasad refundacji leków postanowienia SIWZ winny być tym bardziej jednoznaczne.
W postanowieniach SIWZ (Uwaga – pod tabelą zał. 4 – cz. I) użyto sformułowań w żaden
sposób nie określając, jaki należy przyjąć sposób ich rozumienia, czy też nie określono
w sposób nie budzący wątpliwości zasad wyceny leków refundowanych, jakie winni przyjąć
uczestnicy postępowania przetargowego. Okoliczność, że z 4 ofert (w każdym przypadku,
oferty złożyły apteki, czyli farmaceuci, zajmujący się sprzedażą leków), dwóch Wykonawców,
w tym Wykonawca wybrany, oparło swoje wyliczenia dotyczące leków refundowanych na
stronie internetowej: http://bil.aptek.pl/pacient/fupraw, zaś dwóch, w tym Odwołujący na
Wykazie leków refundowanych, cen urzędowych, limitów finansowania: Obwieszczenie
Ministra Zdrowia z 27 lutego 2012 r. (Dz. U. MZ z 27.02.2012 poz. 4), powyższe potwierdza.
Izba wydając wyrok kierowała się zasadą, że Wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji braku precyzyjności Zamawiającego przy konstruowaniu postanowień SIWZ.
Niniejsze w przedmiotowym stanie faktycznym odnosi się do wszystkich uczestników
przedmiotowego postępowania przetargowego. Zamawiający winien pamiętać, że
Wykonawcy nie mają obowiązku żądania wyjaśnień postanowień SIWZ, zaś Ustawa
o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z 27 sierpnia
2004 r. (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), jak i Ustawa o refundacji leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
z 12 maja 2011 (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696) wraz z późniejszą-zmianą (Ustawa z 13
stycznia 2012 Dz.U.2012 poz. 95), używają innej terminologii niż wykorzystana
w postanowieniach SIWZ.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
nie podanie uzasadnienia faktycznego powodu odrzucenia oferty Odwołującego, co
uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie odwołania uwzględniającego merytoryczne
odniesienie się do powodów odrzucenia oferty, Izba uznała ww. zarzut za zasadny.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W ramach odrzucenia oferty Odwołującego (pismo z dnia 27.03.2012 r. – otrzymał
29.03.2012 r.) Zamawiający podał jedynie podstawę prawną, tzn. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Brak było podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie drugiego zarzutu, to po pierwsze wobec potwierdzenia się pierwszego
zarzutu, uznanie zasadności drugiego skutkuje tym, że stwierdzone naruszenie ma wpływ na
wynik postępowania, po drugie Izba nie rozumie stanowiska Zamawiającego zawartego
w odpowiedzi na odwołanie. Ustawodawca nie uzależnia wymogu podania uzasadnienia
faktycznego, tzn. przyczyn odrzucenia oferty od posiadania rzeczywistej wiedzy w tym
zakresie Odwołującego, czy też generalnie Wykonawcy, którego oferta została odrzucona.
Przepis wymaga , aby takowe uzasadnienie faktyczne było zawarte i nie zawiera, w tym
zakresie żadnych wyjątków. Izba podzieliła, w tym zakresie stanowisko Odwołującego,
zawarte w odwołaniu i popartem orzecznictwem, w tym wyrokiem z dnia 30.07.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1503/10. Podobnie, Izba przyjęła za wyrokiem z dnia 20.01.2011 r., sygn. akt:
KIO/2719/10, KIO/8/11, KIO/9/11.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba nie odniesie się do zarzutów sformułowanych przez Odwołującego wobec oferty
Wykonawcy wybranego z uwagi na podprogowy charakter postępowania przetargowego
oraz art. 180 ust.2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak przedłożenia rachunku
(§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….

Członek:

……………………………

……………………………

Na podstawie pliku 2012_0675.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 675/12

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń