WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 223/12,KIO 248/12,KIO 261/12


WYROK
z dnia 5 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca
Honorata Łopianowska
Robert Skrzeszewski

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 16, 21, 28 lutego 2012 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego
2012 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 3 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie
zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A. (lider konsorcjum), Skorupska 9, 15-048
Białystok, Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych (uczestnik konsorcjum), ul.
Sanguszki 1, 00-222 Warszawa (Sygn. akt KIO 223/12);

B. w dniu 6 lutego 2012 r. przez Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
(Sygn. akt KIO 248/12);

C. w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie
zamówienia: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (Sygn. akt KIO
261/12
);

w postępowaniu prowadzonego przez Zamawiającego – Wojewodę Podlaskiego, ul.
Mickiewicza 3, 15-213 Białystok,

A. (KIO 223/12)
- przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej
Korony Polskiej 21 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL
Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3 zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
- przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATM
Systemy Informatyczne S.A., ATM S.A., TBD-Polska S.A., zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;

B. (KIO 248/12)
- przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej
Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL
Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
- przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom
S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATM
Systemy Informatyczne S.A., ATM S.A., TBD-Polska S.A., zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;

C. (KIO 261/12)
- przy udziale wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej
Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL
Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom
S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
- przy udziale wykonawcy BIATEL BIT S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 23
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Informatyki ZETO S.A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., 15-048
Białystok, ul. Skorupska 9, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
- przy udziale wykonawcy ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
- przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
- przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATM
Systemy Informatyczne S.A., ATM S.A., TBD-Polska S.A., zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;

orzeka:


A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 223/12 i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
- unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert,
- powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,
- wezwanie wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej
Korony Polskiej 21 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów w
zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość nie
mniejszą niż 5 000 000,00 PLN,
- wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów
uzupełnianych przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, połączone z
udostępnieniem informacji zawartych we wnioskach wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 248/12 i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
- unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert,
- powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
- odtajnienie informacji dotyczących wykonawców: BIATEL BIT S.A., 00-854
Warszawa, Al. Jana Pawła II 23, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Betacom S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska Sp. z
o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3, wykonawcy Unizeto Technologies
S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Informatyki ZETO S.A., Polska
Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., 15-048 Białystok, ul. Skorupska 9,
wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Sygnity S.A., Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o.,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa - w zakresie sumy wartości zamówień z pierwszych
dwóch pozycji wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku
wskazanego w sekcji III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji w
zakresie dwóch pierwszych zamówień wskazanych w wykazie wykonanych zamówień
poprzez wskazanie, czy były zamówieniami realizowanym przez wykonawców
własnymi zasobami, czy też były to zasoby udostępnione przez podmiot trzeci;

C. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 261/12 i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
- unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert,
- powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
- wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w
dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, złożonych
we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców:
BIATEL BIT S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 23, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A., KA-NA Sp. z o.o., 01-377
Warszawa, ul. Połczyńska 31a, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: BULL Polska Sp. z o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3,
wykonawcy Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej
21, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Informatyki ZETO S.A., Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A., 15-048
Białystok, ul. Skorupska 9, Comarch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a –
połączone z ujawnieniem informacji zawartych we wnioskach ww. wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

2. Kosztami postępowania obciąża:

A. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 223/12 Zamawiającego – Wojewodę Podlaskiego,
ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok,

B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 248/12 Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego,
ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok,

C. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 261/12 Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego,
ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok,

i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących się, w
tym:

A. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Centrum
Informatyki ZETO S.A. (lider konsorcjum), Skorupska 9, 15-048 Białystok, Polska
Wytwórnia Papierów Wartościowych (uczestnik konsorcjum), ul. Sanguszki 1, 00-222
Warszawa (Sygn. akt KIO 223/12);

B. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (Sygn. akt KIO
248/12
);
C. wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Sygnity

S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (Sygn. akt KIO 261/12);

2)

A. dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213
Białystok na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Centrum
Informatyki ZETO S.A. (lider konsorcjum), Skorupska 9, 15-048 Białystok, Polska
Wytwórnia Papierów Wartościowych (uczestnik konsorcjum), ul. Sanguszki 1, 00-222
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;

B. dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213
Białystok na rzecz Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

C. dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Zamawiającego - Wojewodę Podlaskiego, ul. Mickiewicza 3, 15-213
Białystok na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: Sygnity
S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o. o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: …………..…..………

……………………….

………………………..





Uzasadnienie

Wojewoda Podlaski, ul. Mickiewicza 3, 15-213 Białystok (dalej: „zamawiający”) -
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie, dostawa i wdrożenie systemów e-Administracja oraz e-Bezpieczeństwo wraz z
dostawą i instalacją sprzętu na potrzeby Projektu „Wdrażanie elektronicznych usług dla
ludności województwa podlaskiego - część II, administracja rządowa"
(CU2).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

19 października 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S
201-327383 opublikowano ogłoszenie o zamówieniu.

25 stycznia 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełnienia ww. warunków. W treści pisma zamawiający podał
określoną ilość punktów przyznanych w zakresie poszczególnych kryteriów oraz zbiorczą
ilość punktów i miejsce wykonawcy w klasyfikacji po ocenie. Zamawiający wskazał również,
że do złożenia ofert zostaną zaproszeni następujący wykonawcy:
1. ASSECO Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 (dalej: „Asseco”),

2. BIATEL BIT S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 23 (dalej: „Biatel Bit”),

3. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A., KA-
NA Sp. z o.o., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a (dalej „konsorcjum Betacom”),

4. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BULL Polska Sp. z
o.o., BULL SAS, 02-676 Warszawa, ul. Suwak 3 dalej: „konsorcjum Bull”),

5. Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 (dalej:
„Unizeto”).

Jednocześnie zamawiający poinformował, że w oparciu o art. 51 ust. 2 Pzp,
wykonawców niezaproszonych do składania ofert traktuje się jak wykonawców wykluczonych
z postępowania o udzielenie zamówienia.



3 lutego 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centrum Informatyki ZETO S.A. (lider konsorcjum), Skorupska 9, 15-048 Białystok, Polska
Wytwórnia Papierów Wartościowych (uczestnik konsorcjum), ul. Sanguszki 1, 00-222
Warszawa (dalej: „konsorcjum ZETO” lub „odwołujący”), wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którego treści zarzucali zamawiającemu naruszenie:

1. art. 51 ust 2 ustawy, poprzez ustalenie iż najwyższe oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu otrzymują wykonawcy, którzy wykazali niższy poziom
spełniania warunków (i zaproszenie ich do składania ofert) i jednoczesne nie
zaproszenie do składania ofert wykonawców (wskutek wadliwej oceny wniosków),
wykonawców, którzy powinni otrzymać najwyższe oceny spełniania warunków;

2. art. 22 ust. 4 ustawy, poprzez interpretację warunków udziału w postępowaniu
zdefiniowanych w ogłoszeniu w sposób, który narusza zasadę proporcjonalności
warunków i prowadzi do braku związku warunku z przedmiotem zamówienia;

3. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasady równego traktowania przejawiające
się w zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy powinni otrzymać niższe
oceny wniosków, i pominięcie tych, którzy powinni uzyskać takie oceny wyższe;

4. art. 14 ustawy w związku z art. 65 § 1 k.c., poprzez zaniechanie dokonania wykładni
oświadczenia woli wyrażonego we wniosku konsorcjum ZETO zgodnie z
wynikającymi z tego przepisu zasadami;

5. art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust 1
pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane (Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentóa.”;

6. art. 8 ustawy w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.), zwaną
dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji które nie mają takiego charakteru i zaniechanie
ujawnienia tej informacji;
7. art. 96 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez odmowę ujawnienia treści wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu mimo iż wykonawcy otrzymali już informację o ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Konsorcjum ZETO wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,

2. unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert,

3. powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w sposób zgodny z ustawą, w tym
ujawnienie treści wniosków złożonych przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie,

4. wykluczenie z postępowania wykonawców którzy nie wykazali, że spełniają warunki
udziału w postępowaniu,

5. zaproszenie do składania oferty wykonawców, którzy otrzymają najwyższe, ustalone
zgodnie z przepisami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania konsorcjum ZETO nie zgodził się z wynikami oceny
spełniania warunków i zaproszenia do składania oferty wykonawców wskazanych w
zaproszeniu przez zamawiającego podnosząc, że zamawiający dokonując oceny spełniania
warunku wartości „dwóch pierwszych zamówień" uwzględnił wartość dwóch zamówień, które
zostały przez wykonawców wpisane pod dwoma pierwszymi pozycjami wykazu, co wprost
wynikało z odpowiedzi zamawiającego na pytanie konsorcjum ZETO o zasady oceny jego
wniosku. W ten sposób zamówienia we wniosku miały łączną wartość przyjętą do oceny
140.994.180 zł. W ocenie konsorcjum ZETO interpretacja zwrotu „dwóch pierwszych
zamówień"
zawartego w pkt IV.1.2 ogłoszenia, która nakazuje poddać ocenie dwa
zamówienia z pozycji nr 1 i 2 jest zdaniem odwołującego błędna. Wskazywał, że zgodnie z
art. 51 ust. 2 ustawy zamawiający zobowiązany jest ustalić który z wykonawców otrzyma
najwyższe oceny przy ocenie spełniania warunków. Konsorcjum ZETO wyjaśniał, że w
przypadku badania spełniania warunku doświadczenia poprzez badanie łącznej wartości
dwóch zamówień składających się na to doświadczenie najwyższe oceny powinno zależeć
od wykazanej wartości tych zamówień, a nie miejsca ich umieszczenia w wykazie, gdyż
przepis wskazuje na obowiązek wyboru wykonawcy, który wykazał się najlepszym
spełnieniem warunków, a nie wykonawcy, który w odpowiednim miejscu wpisał określone
informacje. Podnosił, że warunek w postępowaniu dotyczył posiadania doświadczenia, a nie
umiejętności umiejscawiania informacji w wykazie doświadczeń. Tym samym w przypadku

wniosku konsorcjum ZETO za „dwa pierwsze zamówienia", których wartość powinna być
sumowana do oceny należy przyjąć zamówienia z pozycji 9 oraz 12 o łącznej wartości 1 mld
928 min 634 tys. zł, a więc wielokrotnie większej niż przyjęte do oceny doświadczenia o
wartości ponad 140 min zł. Jego zdaniem, przy przyjęciu tej prawidłowej wartości, wniosek
znalazłby się w grupie 5 wniosków które złożyli wykonawcy najlepiej spełniających warunek
wartości doświadczeń wymaganych dla realizacji zamówienia.

Konsorcjum ZETO wskazywał, że tylko ocena - przyjmująca, iż za „dwa pierwsze
zamówienia"
będą przyjmowane te zamówienia które są klasyfikowane jako pierwsze i drugie
po usytuowaniu ich w kolejności od największego do najmniejszego, pozwala na zachowanie
proporcjonalności warunku. Oceniany na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp warunek ciągle
bowiem musi nosić cechy proporcjonalności i pozostawać w związku z przedmiotem
zamówienia, które to wymogi dotyczą wszelkich warunków, a wskazane są w art. 22 ust. 4
Pzp. W ocenie konsorcjum ZETO interpretacja postanowień ogłoszenia dokonana podczas
oceny wniosków prowadzi do wyboru wykonawcy, który uszeregował w spodziewany jak się
okazało przez zamawiającego sposób swoje doświadczenia, jednak taka umiejętność
szeregowania nie pozostaje w jakimkolwiek związku z przedmiotem zamówienia którym jest
wykonanie, dostawa i wdrożenie systemów informatycznych oraz dostawa sprzętu
informatycznego, a nie usługa szeregowania doświadczeń wg ich wartości. W takim związku
pozostaje natomiast wartość doświadczeń niezależnie od tego w którym miejscu wniosku
zaprezentowanych.

Konsorcjum ZETO odwoływał się do art. 65 § 1 k.c., który nakazuje dokonanie
wykładni oświadczenia woli tak jak wymagają tego okoliczności, w których zostało ono
złożone. Podkreślał, że wniosek stanowiąc oświadczenie wskazujące na zamiar ubiegania
się o zamówienie musi być interpretowany tak, aby brać pod uwagę zamiar, który towarzyszy
jego złożeniu. Prezentując w nim doświadczenia o wysokich wartościach wykonawca dąży
do uzyskania zaproszenia do składania ofert, gdy dojdzie do oceny wartości doświadczeń
jako czynnika warunkującego uzyskanie takiego zaproszenia. Fakt zamieszczenia tych
informacji w innym miejscu niż spodziewał się tego zamawiający nie może być podstawą
oceny niezgodnej z jasną informacją o skali posiadanych doświadczeń. W ocenie
konsorcjum ZETO nie jest to zgodne zarówno z zasadą równego traktowania wykonawców
jak i zasadami współżycia społecznego, do których odwołuje się art. 65 § 1 k.c., gdyż
preferuje nie tych którzy najpełniej spełniają wymóg zamawiającego, lecz tych, którzy
zaprezentowali informacje na ten temat w określony przez zamawiającego sposób. W ocenie
konsorcjum ZETO nie bez znaczenia pozostaje także wykładnia celowościowa przepisu i
porównanie do analogicznych przepisów które mają zastosowanie podczas oceny ofert. Art.
89 ust 1 pkt 2 Pzp zakazuje negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, którego oferta

nie odpowiada formie wymaganej przez zamawiającego - istotne jest bowiem czy w sensie
merytorycznym jest ona ofertą konkurencyjną i prawidłową. Wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu z tych samych przyczyn tj. dążenia do uzyskania jak najbardziej
wiarygodnych wykonawców nie może być oceniany poprzez pryzmat jego formy. Jedynie
jego treść, a nie sposób jej prezentacji, może być podstawą porównań kompetencji
wykonawców.

Kolejno odwołujący zarzucał zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Unizeto, mimo iż we wniosku tego wykonawcy brak dowodu, iż
złożona polisa ubezpieczeniowa jest polisą opłaconą. Podobnie polisa zawarta we wniosku
Asseco nie jest opłacona w całości. Zapłacono jedynie pierwszą ratę. W jego ocenie przepis
rozporządzenia o rodzajach dokumentów nie pozostawia wątpliwości, że wyłącznie opłacona
polisa może potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym brak
wykazania, iż polisa jest opłacona stanowi naruszenie przepisów przywoływanych na
wstępie, a wykonawca który takiego dokumentu nie złożył lub nie uzupełnił powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania.

Następnie odwołujący podnosił, że zamawiający wbrew art. 8 Pzp oraz art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznał za niepodlegające ujawnieniu informacje,
które nie stanowiły w jego ocenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwracał uwagę, że fakt
uznania określonej informacji za taką tajemnicę przez wykonawcę który składa wniosek nie
może być bezkrytycznie akceptowany przez zamawiającego, gdyż zamawiający winien
zbadać, czy informacje w rzeczywistości mają cechy tajemnicy wskazane w art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W jego ocenie nie sposób uznać za takie
informacji o sytuacji finansowej zastrzeżonej przez konsorcjum Bull, ponieważ zawiera ona
dane w zakresie dobrej sytuacji finansowej przedsiębiorstwa. Konsorcjum ZETO wskazywał
także, że wśród informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa znajdują się doświadczenia w realizacji umów o zamówienie publiczne.
Umowy te - co do ich wartości, zakresu, prawidłowości wykonania są jawne ze względu na
art. 139 ust. 3 Pzp oraz przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej.

W ostatnim zarzucie odwołujący podnosił, że zamawiający mimo obowiązku
wynikającego z art. 96 ust. 3 ustawy i wniosku wykonawcy o udostępnienie protokołu
złożonego po ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odmówił
udostępnienia wykonawcy wyników ocen wniosków dokonanej przez poszczególnych
członków komisji przetargowej. Podkreślał, że w udostępnionej 23 stycznia 2012 r. informacji
nie ma podanej wartości dwóch pierwszych zamówień dla każdego z zaproszonych do
składania ofert wykonawców. Zamawiający odmówił także ujawnienia uzupełnionych

dokumentów oraz wyjaśnień dotyczących dokumentów składanych wraz z wnioskiem.
Uzasadnił to przepisem wskazującym, że po ocenie wniosków jawne są wyłącznie wnioski,
zaś inne wspomniane dokumenty i informacje są „innymi załącznikami", które należy
ujawniać dopiero po wyborze oferty. Konsorcjum ZETO nie zgodził się z taką interpretacją
przepisu i podniósł, że oceny członków komisji nie stanowią załącznika do protokołu lecz
część protokołu i jako takie powinny być jawne bez ograniczeń, tj. udostępniane na bieżąco
jak stanowi art. 96 ust 1. ustawy. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z kolei
jako oświadczenie woli podlega ocenie wraz z dotyczącymi go wyjaśnieniami, które stają się
w ten sposób częścią tego oświadczenia i podlegają ujawnieniu na takich zasadach jak
wniosek, nie zaś „inne załączniki". Podobnie dokumenty uzupełniane w trybie art. 26 ust 3
Pzp stanowią podstawę oceny wniosku i podejmowania decyzji o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu. Stają się tym samym integralną częścią wniosku, a ich jawność podlega
zasadom właściwym dla wniosku. W ocenie konsorcjum ZETO odmienna interpretacja
prowadziłaby do absurdalnej wykładni prawa - wbrew zasadzie jawności czyniąc możliwym
uchylenie się od niej poprzez nie złożenie z wnioskiem jakichkolwiek dokumentów, a
następnie uzupełnienie ich w trybie art. 26 ust 3 Pzp i twierdzenie iż nie dotyczy ich jawność
bezpośrednio po ocenie wniosków.

2 lutego 2012 r. konsorcjum ZETO przekazał zamawiającemu kopię odwołania.

3 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej oraz pisemnej przekazał
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia kopię odwołania.

6 lutego 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpili następujący wykonawcy: Unizeto, konsorcjum Bull, Asseco. Natomiast po stronie
odwołującego, w tej samej dacie, przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: ATM Systemy Informatyczne S.A., ATM S.A., TBD-Polska S.A.
(dalej: „konsorcjum ATM”).

15 lutego 2012 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W
uzasadnieniu pisma podnosił, że żądania konsorcjum ZETO sprowadzają się do dokonania
oceny jego wniosku w odmienny sposób, a niżeli zostało to określone w treści ogłoszenia o
zamówieniu. Zatem powyższe zarzuty zmierzają do zakwestionowania opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
zawartego w sekcji III.2.1 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu, a także znaczenia tego warunku
(w zakresie wskazanym powyżej) określonego w sekcji IV. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu.
Natomiast kwestionowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu na tym etapie
postępowania zamawiający uznał za spóźnione. Ponadto, postanowienia ogłoszenia o

zamówieniu w tym zakresie nie były również przedmiotem odwołań czy też nawet pytań
wykonawców przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.

Zamawiący wskazywał, że konsorcjum ZETO nie kwestionował prawidłowości
dokonania oceny punktowej jego wniosku, ani też oceny punktowej wniosków pozostałych
wykonawców. Zarzuty dotyczyły wyłącznie zastosowania reguły określonej w ostatnim
zdaniu w sekcji IV. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Wyjaśniał, że w przypadku wszystkich
ośmiu wykonawców, którzy otrzymali 100 pkt, zamawiający w jednakowy i równy sposób brał
pod uwagę właśnie wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, tj. wartość dwóch
zamówień, które zostały przez wykonawców wpisane pod dwoma pierwszymi pozycjami
wykazu. Zamawiający podnosił, że konsorcjum ZETO nie kwestionował wartości wykazanych
przez niego dwóch pierwszych zamówień, która została wzięta pod uwagę przez
zamawiającego, a żądał, aby jako „wykazane 2 pierwsze zamówienia" uwzględnić w jego
przypadku dwa zamówienia o największej wartości, wykazane pod poz. 9 i 12 wykazu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy zamawiający podnosił, że
wskazany przepis dotyczy opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu zamieszczanego w ogłoszeniu o zamówieniu. Ewentualne naruszenie tego
przepisu (zastosowanego w przedmiotowym postępowaniu w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp) mogłoby zatem mieć miejsce tylko na etapie przygotowania postępowania, ze
skutkiem w postaci wadliwej treści ogłoszenia o zamówieniu. W opinii zamawiającego
wskazany przepis nie mógł zatem zostać naruszony w trakcie już trwającego postępowania,
w trakcie czynności oceny spełniania warunków dokonywanej w sposób zgodny z opisem
zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie zgodzał się również z twierdzeniem, że dokonał w
trakcie postępowania czynności interpretacji warunków. Zamieszczony w ogłoszeniu o
zamówieniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
stanowi jedyną przewidzianą w ustawie interpretację warunków, obiektywną i niezależną (od
chwili publikacji ogłoszenia) od woli stron postępowania.

Zamawiający wskazywał, że w treści odwołania konsorcjum ZETO cytuje
postanowienia zawarte w ostatnim zdaniu w punkcie IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu,
wyróżniając przy tym istotny jego zdaniem fragment i podkreślając słowa, których znaczenie
jest przedmiotem sporu, jednak celowo pomija jednak słowo „wykazanych", które w ocenie
zamawiającego ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia o wniesionym odwołaniu.

Następnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 14 ustawy w związku z art. 65 § I
k.c. wyjaśniał, że wskazany przepis k.c. nie ma zastosowania do czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu ze względu na to, że przedmiotem czynności oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest wykładnia oświadczenia woli. Złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma charakter kompleksowej czynności
prawnej, obejmującej oświadczenie woli wykonawcy ale również oświadczenia wiedzy i
czynności faktyczne. Zgodnie z art. 50 ust. 1 Pzp, wraz wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym (oświadczenie woli) wykonawca składa oświadczenie o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz żądane przez zamawiającego dokumenty
potwierdzające spełnianie tych warunków. Ocena spełniania warunków nie dotyczy zatem
oświadczenia woli wykonawcy, lecz jego oświadczeń wiedzy (w tym: oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu dostaw lub usług) powiązanych z
czynnością faktyczną złożenia wymaganych dokumentów, zawierających m.in. oświadczenia
wiedzy innych podmiotów (dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych
dostaw lub usług).

W opinii zamawiającego powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że oświadczenie
wiedzy konsorcjum ZETO nie mogło być przedmiotem wykładni, w szczególności wykładni
prowadzącej do zmiany rozkładu ciężaru dowodu wynikającego z art. 26 ust. 2a Pzp w
sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1
Pzp.

Zamawiający odnosząc się do naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art, 22 ust. 1 pkt
4 oraz art. 26 ust. 1 i 3 ustawy oraz § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wskazywał na bezzasadność zgłoszonych zarzutów.

Unizeto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył
poświadczoną kopię certyfikatu ubezpieczenia, który potwierdza posiadanie wymaganego
ubezpieczenia. Zdaniem zamawiającego Certyfikat należy traktować jako „inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia"
, o którym mowa w § 1 ust.
1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w związku z czym przedłożony
przez wykonawcę certyfikat nie musi zawierać dowodu jego opłacenia. Natomiast Asseco
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył poświadczoną kopię
polisy, w której została określona kwota składki rocznej oraz ratalny sposób jej płatności.
Pierwsza rata składki miała być opłacona do dnia 25 października 2011 r. Według
załączonego dowodu jej opłacenia składka została opłacona w wymaganym terminie, tj. w
dniu 30 września 2011 r. Druga rata składki miała być opłacona do dnia 5 grudnia 2011 r., tj.
już po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W
związku z powyższym zamawiający uznał, że wykonawca w terminie składania wniosków
wykazał spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym

zamawiający nie miał zatem podstaw do wykluczenia wskazanych wyżej wykonawców z
udziału w postępowaniu.

W zakresie naruszenia art. 8 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 96 ust. 1 i 3 ustawy zamawiający uznał zgłoszone zarzuty
za niezasadne. Zaznaczał, że w odwołaniu nie wskazano dowodów potwierdzających
naruszenie wskazanych przepisów, zaś czynności i zaniechania będące przedmiotem
odwołania zostały wskazane w sposób odbiegający stanu faktycznego.

Wyjaśniał, że w uzasadnieniu odwołania konsorcjum ZETO zarzucał zamawiającemu,
że ten bezkrytycznie zaakceptował zastrzeżenie przez wykonawców informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego zarzut ten nie ma podstaw
faktycznych, ponieważ zamawiający dokonał weryfikacji skuteczności tego zastrzeżenia. W
toku badania złożonych wniosków (w tym również w zakresie złożonych wyjaśnień i
uzupełnień), komisja przetargowa dokonała weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji
wskazanych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W wyniku
przeprowadzonej weryfikacji komisja uznała, że wymagane ustawą o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesłanki zostały spełnione i postanowiła zaproponować zamawiającemu
uznanie, że informacje zastrzeżone przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nie
powinny zostać ujawnione. Na tej podstawie zamawiający uznał zastrzeżenia za dokonane
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji - za skuteczne.

W kolejnym zarzucie konsorcjum ZETO podnosi, że zamawiający pomimo obowiązku
wynikającego z art. 96 ust. 3 ustawy i swojego wniosku o udostępnienie protokołu, odmówił
udostępnienia wyników ocen wniosków dokonanej przez poszczególnych członków komisji
przetargowej. Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu zamawiający stwierdził, że
poszczególni członkowie komisji przetargowej nie dokonywali indywidualnej oceny
wniosków, w związku z czym nie istnieje wynik ocen wniosków dokonanej przez
poszczególnych członków komisji przetargowej, który mógłby zostać udostępniony
komukolwiek. Czynność oceny wniosków była przedmiotem działania całej komisji
przetargowej, zaś informacje dotyczące tej czynności zostały zamieszczone w protokole.

Konsorcjum ZETO twierdził również, jakoby zamawiający odmówił także ujawnienia
uzupełnionych dokumentów oraz wyjaśnień dotyczących dokumentów składanych wraz z
wnioskiem. Zamawiający zaprzeczył, aby takie zdarzenie miało miejsce. Wbrew
twierdzeniom konsorcjum ZETO, zamawiający podał, że zastosował się do dyspozycji art. 96
ust. 3 ustawy i w odpowiedzi na wniosek wykonwcy umożliwił wgląd do dokumentacji jawnej
na obecnym etapie postępowania, tj. do protokołu postępowania oraz wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami złożonymi

na wezwanie zamawiającego) - w takim zakresie, w jakim nie naruszało to tajemnicy
przedsiębiorstwa.

W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację
zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.



3 lutego 2012 r. wykonawca Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
(dalej: „Comarch” lub „odwołujący”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w którego treści zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechania czynności, do której
zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania ujawnienia
informacji dotyczących wniosków wykonawców: Biatel, konsorcjum Betacom,
konsorcjum Bull; Unizeto, konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity, w zakresie
sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie
wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a)
ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia o których
mowa powyżej były zamówieniami realizowanym przez ww. wykonawców własnymi
zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci;

pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz poprzez jednoczesne
ujawnienie ww informacji w zakresie wykonawcy Asseco, co narusza art. 7 ust. 1
ustawy;

1. z ostrożności - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy w związku z art. 8 ust. 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawców wskazanych powyżej w pkt 1
powyżej o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia części wniosków w
zakresie ww informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

2. naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez jego zastosowanie niezgodne z jego
literalnym brzmieniem oraz celem, polegające na uwzględnieniu doświadczenia
podmiotów trzecich udostępnionego wykonawcom: Biatel Bit, konsorcjum Betacom,
konsorcjum Bull, Unizeto, konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity (a także
pozostałym wykonawcom - jeżeli miało to miejsce) - na potrzeby wykazania się
lepszym niż inni wykonawcy spełnianiem warunków udziału w postępowaniu w celu
zakwalifikowania się do pierwszej piątki wykonawców zaproszonych do składania
ofert, a nie wyłącznie w celu spełnienia minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy poprzez

przyznanie ww. wykonawcom zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca
w rankingu wykonawców;

3. naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy, poprzez uznanie jako spełniające warunek udziału
w postępowaniu zamówienia wykazanego przez Asseco w pozycji pierwszej wykazu
zamówień o których mowa w pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu, podczas
gdy zamówienie to nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, co z
kolei przekłada się na ilość punktów przyznanych temu wykonawcy w ramach oceny
wniosków;

4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Comarch wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;

2. odtajnienia informacji dotyczących wykonawców Biatel Bit, konsorcjum Betacom,
konsorcjum Bull, Unizeto, konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity w zakresie
sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie
wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a)
ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia o których
mowa powyżej były zamówieniami realizowanym przez ww. Wykonawców własnymi
zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci;

3. względnie z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu zwrócenie się do
ww wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia
przedmiotowych informacji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz następnie ich odtajnienie
- poprzez ich udostępnienie;

4. powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5. ponowne przeliczenie punktów wykonawcom: Asseco, Biatel Bit, konsorcjum
Betacom, konsorcjum Bull; Unizeto, Konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity a
także pozostałym wykonawcom, jeżeli doświadczenie podmiotu trzeciego było
uwzględniane w ich przypadku w celu przyznania punktacji, a nie w celu wykazania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu - bez uwzględnienia doświadczenia i

wiedzy udostępnionej im przez podmioty trzecie w trybie art. 26 ust. 2b ustawy oraz
bez uwzględniania zamówień nie spełniających warunków udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Comarch wyjaśniał, że zwrócił się do zamawiającego -
pismami z dnia 25 i 27 stycznia 2012 r. - o udostępnienie informacji publicznej odnośnie
wszystkich wykonawców, którzy w obydwu ocenach otrzymali maksymalną ilość punktów - w
zakresie udostępnienia informacji dotyczących sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch
pozycji wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w
pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia
o których mowa powyżej bvłv zamówieniami realizowanym przez ww. wykonawców własnymi
zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci.

Zamawiający w odpowiedzi na powyższe ujawnił ww. informacje wyłączenie w
zakresie wykonawcy Asseco. Odnośnie wszystkich pozostałych wykonawców żądanych
informacji nie ujawnił, powołując się się na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
odwołującego zamawiający naruszył ustawę, odmawiając udostępnienia ww. informacji
dotyczących ww. wykonawców. Po pierwsze, zdaniem Comarch, żądane informacje nie
stanowią i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden sposób bowiem suma
wartości zamówień - a więc sama, abstrakcyjna wartość liczbowa - takiej tajemnicy stanowić
nie może. Nie daje ona przecież żadnej możliwości choćby zidentyfikowania ewentualnych
odbiorów usług, czy innych informacji podlegających ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Po drugie - sama neutralna informacja, czy dane zamówienia podlegające
punktacji były wykonywane siłami własnymi, czy były to zamówienia realizowane przez
podmioty trzecie -również nie podpada pod legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa i nie
spełnia wszystkich ustawowych przesłanek tej definicji, a zatem nie podlega ochronie.
Jednocześnie Comarch wskazywał, że w pismach pytał jedynie o wartości poszczególnych
zamówień, które zdecydowały o wyniku (później unieważnionym) pierwszego etapu
przetargu oraz o podanie faktu czy są to zamówienia własne, czy realizowane przez podmiot
trzeci i udostępnione wykonawcy. Nie żądał podania firm podmiotów trzecich, czy o
wskazania odbiorców usług. Żądane odpowiedzi mają zatem charakter anonimowy i
uniemożliwiają identyfikację firm zarówno odbiorców, jak i dostawców (podmiotów trzecich).
Po trzecie – odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający jednocześnie udostępnił ww.
informacje w zakresie Asseco. W opinii Comarch skoro je udostępnił, winien to uczynić także
w zakresie pozostałych wykonawców. Zakres wniosku odwołującego odnośnie tego
wykonawcy niczym się nie różnił, jest to równoznaczne nierównym traktowaniem
wykonawców.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art art 26 ust 2b ustawy podnosił, że we
wnioskach wykonawców Biatel Bit oraz Bull Polska występuje zjawisko wzajemnego
„pożyczenia" sobie zasobów polegających na wiedzy i doświadczeniu. Biatel Bit otrzymał
udostępnione zasoby od Bull Polska, Buli SAS, oraz spółki AMG. Z kolei wykonawca Bull
Polska - ubiega się o zamówienie wspólnie z Buli SAS (Francja). Nastąpiło więc wzajemne
udostępnienie sobie zasobów (w tym także od spółki AMG). Z faktu tego odwołujący
wnioskował, iż także w zakresie wykazu usług wnioski obydwu ww wykonawców są
identyczne - tj. podmioty te zawarły w nich identyczne usługi (użyczone sobie wzajemnie
oraz przez spółki z nimi związane (AMG). Odwołujący zwracał uwagę, że ww użyczone
zasoby zostały uwzględnione przez zamawiającego w ramach oceny wykonawców, którzy
uzyskali jednakową liczbę punktów.

Comarch podkreślał, że w takim przypadku, o kwalifikacji do pierwszej w niniejszym
stanie faktycznym piątki finalnie zdecydowała zasada, zgodnie z którą zamawiający wybierze
spośród wykonawców, tych u których wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, o
których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1) lit. a) jest większa.

Odwołujący prezentował pogląd, iż w przypadku postępowań dwuetapowych,
uwzględnianie doświadczenia użyczonego od podmiotu trzeciego w celu przyznania
dodatkowych punktów w ramach kryterium kwalifikującego do dalszego etapu postępowania,
jest nadużyciem art. 26 ust. 2 b ustawy.

Kolejno Comarch zarzucał zamawiającemu naruszenie art 51 ust 1-3 ustawy, poprzez
uznanie jako spełniające warunek udziału w postępowaniu zamówienia wykazanego przez
Asseco w pozycji pierwszej wykazu zamówień o których mowa w pkt III.2.3) pkt 1 a)
ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy zdaniem odwołującego zamówienie to nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu, co z kolei przekłada się na ilość punktów
przyznanych temu wykonawcy w ramach oceny wniosków.

Odwołujący podnosił, że referencja Asseco dotycząca wykonania, wdrożenia, obsługi
eksploatacyjnej i rozwóju systemu informatycznego Centralnej Ewidencji Pojazdów i
Kierowców nie jest ważna, gdyż dokument potwierdzający należyte wykonanie usług jest
datowany na 9 czerwca 2010 r., natomiast Asseco podpisało aneks na wydłużenie umowy
do 30.11.2010 roku. W związku z powyższym zdaniem Comarch przedstawiona referencja
nie może potwierdzać należytego wykonania systemu informatycznego CEPiK
wykonywanego dla Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji.

3 lutego 2012 r. Comarch przekazał zamawiającemu kopię odwołania.

6 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej oraz pisemnej przekazał
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia kopię odwołania.

Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: Unizeto,
konsorcjum Bull, Asseco, konsorcjum Betacom. Natomiast po stronie odwołującego, z
zachowaniem przywołanego powyżej terminu, przystąpił konsorcjum ATM.

15 lutego 2012 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej.

W treści pisma wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma
wskazywał, że nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, jakoby wskazane w odwołaniu
informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zdaniem zamawiającego - wbrew twierdzeniu odwołującego - nie
jest to wartość abstrakcyjna, a wręcz przeciwnie, jest związana z konkretnymi wykazanymi
zamówieniami. Podkreślał, że zakaz udostępniania dotyczy zastrzeżonej informacji w każdej
możliwej postaci i formie, niezależnie od tego, czy jest to informacja w postaci pierwotnej czy
przetworzonej. Udostępnianie choćby jednego elementu zastrzeżonej informacji, nawet w
postaci przetworzonej (np. w postaci sumy wartości 2 zamówień) czy też choćby w postaci
przybliżonej (np.: „więcej niż...", „pomiędzy ... a ... „wartość większa niż w przypadku
wykonawcy A i mniejsza niż w przypadku wykonawcy B"
) prowadziłoby w oczywisty sposób
do naruszenia tego zakazu. Zamawiający twierdził, odwołujący nie podał uzasadnienia dla
twierdzenia, że ustawowych przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia
informacja, czy dane zamówienia podlegające punktacji były wykonywane silami własnymi
czy były to zamówienia realizowane przez podmioty trzecie. Zamawiający wyjaśniał, że w
przypadku wszystkich wykonawców wskazanych w odwołaniu taka informacja została
wyraźnie i skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, zatem również jest
objęta zakazem jej udostępniania pod rygorem odpowiedzialności cywilnej i karnej. Wobec
powyższego zamawiający uznał zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 Pzp za
bezzasadny.

Stwierdził również, że fakt udostępnienia wymienionych wyżej informacji w zakresie
dotyczącym wykonawcy Asseco również nie dowodzi nieprawidłowości czynności lub
zaniechań zamawiającego, skoro wskazany wykonawca nie dokonał zastrzeżenia tych
informacji jako niepodlegających ujawnieniu, w związku z czym nie zachodzi w tym
przypadku zakaz ich udostępniania. W związku z powyższym, w opinii zamawiającego, nie
jest zasadny także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Za bezpodstawny zamawiający uznał również zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust
4 Pzp, gdyż przepisy ustawy nie przewidują obowiązku udowodnienia czy wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma zatem
podstaw prawnych do żądania w tym zakresie od wykonawcy jakichkolwiek oświadczeń,
dokumentów czy wyjaśnień. Podkreślał, że zamawiający musi dokonać weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia samodzielnie i powinien każdorazowo badać, czy oświadczenia
wykonawców o informacjach zawartych w ofercie (lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu) stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, rzeczywiście dotyczą informacji
podlegających ochronie. Badanie to musi obejmować w szczególności (1) analizę treści
zawartych w tych dokumentach, (2) badanie podmiotów wystawiających zastrzeżone
dokumenty, (3) rozważenie okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, (4) sprawdzenie czy informacje te wcześniej nie były podane do publicznej
wiadomości. Efektem tej czynności, przeprowadzonej zgodnie z zasadą równego traktowania
w stosunku do wszystkich wykonawców było uznanie przez zamawiającego, że zastrzeżenia
zostały dokonane zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z czym są one skuteczne.

Niezależnie od wskazania na niezasadność analizowanych zarzutów, zamawiający
podnosi, że w zakresie powyższych zarzutów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy
Pzp. W odpowiedzi wnioski odwołującego z dnia 25 stycznia 2012 oraz z dnia 27 stycznia
2012 r., złożone na podstawie art. 2 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001
roku o dostępie do informacji publicznej, w dniu 2 lutego 2012 r. Wojewoda Podlaski na
podstawie art. 16 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o
dostępie do informacji publicznej wydał odpowiednie decyzje o odmowie udostępnienia
informacji publicznej w zakresie informacji o wartości dwóch pierwszych zamówień, jakie
wykazał każdy z wykonawców zaproszonych przez zamawiającego do złożenia ofert oraz
informacji czy dwa pierwsze zamówienia, o których mowa powyżej były zamówieniami
realizowanymi przez wykonawców własnymi zasobami, czy też były to zamówienia
udostępniane przez podmiot trzeci. Podkreślał, że w powyższym zakresie zastosowanie
mają zatem przepisy o dostępie do informacji publicznej oraz ustawy Kodeks postępowania
administracyjnego, a nie przepisy ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, zamawiający wnosił o
odrzucenie odwołania w zakresie zgłoszonych zarzutów omówionych powyżej, względnie - z
ostrożności procesowej - o oddalenie odwołania w tym zakresie.

Następnie odnosząc się do naruszenia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy, zgodnie z
zakresem zawartym w odwołaniu zamawiający podnosił, że przepisy Pzp (w szczególności
art. 26 ust. 2b) nie ograniczają w żaden sposób zakresu, w jakim wykonawcy mogą polegać
na zasobach innych podmiotów ani też nie ograniczają skutków prawnych stąd

wynikających. W jego ocenie przesłanką takiego stwierdzenia jest przede wszystkim
dosłowne brzmienie art. 26 ust. 2b. W opini zamawiającego ww. regulacja nie oznacza, że
powołanie się na potencjał innego podmiotu jest możliwe wyłącznie w zakresie zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia. Z przepisu wynika jedynie, że obowiązek
udowodnienia zamawiającemu dysponowania zasobami ogranicza się jedynie do zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia. W zakresie zasobów „innych niż niezbędne"
Wykonawca natomiast takiego obowiązku nie ma - ma jednakowoż odpowiednią ku temu
możliwość (kompetencję). Zdaniem zamawiającego przywpłany przepis Pzp nie ogranicza
zatem możliwości powoływania się na dysponowanie zasobami (własnymi lub innych
podmiotów) ponad minimalny poziom standardów wymaganych przez zamawiającego. W
jego ocenie ustawa przy obu etapach oceny wniosków (tzn. przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu jak i przy ocenie stopnia spełniania tych warunków)
nakazuje brać pod uwagę ten sam element - przedmiotem oceny jest w obu przypadkach
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co wynika bezpośrednio z treści art. 51 ust.
1a i ust. 2 Pzp:

W opinii zamawiającego zarówno zasoby, którymi wykonawca dysponuje
bezpośrednio, jak i zasoby innego podmiotu, na których wykonawca polega na podstawie
pisemnego zobowiązania takiego podmiotu, powinny być jednakowo brane pod uwagę
zarówno przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (ocena wniosku pod
kątem przesłanek wykluczenia wykonawcy) jak i przy ocenie stopnia spełniania tych
warunków (ocena punktowa wniosku prowadzona w celu ograniczenia liczby wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert). Wskazywał, że przedstawiona przez niego
interpretacja art. 26 ust. 2b w zw. z art. 51 ust. 1a i 2 Pzp, w myśl której udostępnione
zasoby innych podmiotów należy brać pod uwagę także przy ocenie stopnia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, pozostaje zgodna z odpowiednimi postanowieniami
dyrektywy 2004/18/WE, mając w związku z powyższym walor wykładni prowspólnotowej. Nie
zmienia tej oceny fakt zaniechania przez polskiego ustawodawcę możliwości ograniczenia
powoływania się na zasoby innych podmiotów do „stosownych sytuacji".

Na końcu zamawiający odniósł się do naruszenia przepisu art. 51 ust. 1-3 ustawy, w
kontekście wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Asseco.
Zamawiający wskazywał, że nie miał podstaw, aby uznać, że zamówienie do którego odnosił
się Comarch nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu ani też podstaw
do wezwania do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie w trybie art. 26 st. 3
ustawy Pzp. W opinii zamawiającego takiej podstawy w jego ocenie nie dowodzi również
treść odwołania. Nie potwierdzona dowodami informacja o podpisaniu aneksu „na
wydłużenie umowy na CEPiK"
nie dowodzi w szczególności, że sam system

teleinformatyczny został wykonany później, aniżeli data dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usług. Ponadto podkreślał, że odwołujący nie wykazał w jaki konkretnie
sposób podpisanie w dniu 30 września 2010 r. aneksu do umowy mogło negatywnie
wpływać na fakt należytego wykonania zakresu zamówienia wskazanego w wykazie i
referencjach.

Odnosząc się zaś do naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zamawiający podnosił, że
przygotował i prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie
dyskryminował żadnego podmiotu uczestniczącego w postępowaniu. Te same prawa służyły
wszystkim wykonawcom. Status prawny, struktura, pochodzenie, czy okres prowadzenia
działalności pozostają bez wpływu na traktowanie wykonawców przez zamawiającego. W
szczególności zamawiający zapewnił wszystkim wykonawcom równy dostęp do informacji
związanych toczącym się postępowaniem.

W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację
zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.



6 lutego 2012 r. konsorcjum Sygnity wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w którego treści zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności
postępowania w wyniku nie odtajnienia przez zamawiającego dokumentów i
oświadczeń złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tj. wykazów wykonanych
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług,
złożonych we wnioskach następujących wykonawców biorących udział w
ostępowaniu: Biatel Bit, konsorcjum ZETO, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull,
Unizeto, Comarch, pomimo tego, iż powyższe dokumenty i oświadczenia nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
2. art. 51 ust. 1a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwe poinformowanie
odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i o
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, która to informacja jest
niewystarczająca i jednocześnie uniemożliwiająca odwołującemu weryfikację

prawidłowości oceny i kwalifikacji wniosków, co w konsekwencji pozbawia
odwołującego możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w tym zakresie;
3. art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wadliwej oceny stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. niezgodne z
przepisami Pzp uwzględnienie przez zamawiającego przy dokonywanej ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu zasobów innych podmiotów, którymi
dysponowali wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp;
4. art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do składania
ofert wykonawców: Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, ze
względu na wybór tych wykonawców w wyniku dokonania błędnej oceny stopnia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w powyższym zarzucie;
5. art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezzasadne nie zaproszenie
odwołującego do złożenia oferty, a co z tym idzie niesłuszne potraktowanie
odwołującego jako wykonawcy wykluczonego z prowadzonego postępowania - w
wyniku naruszeń i zaniechań zamawiającego wskazanych w powyższych zarzutach;
6. z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 Pzp, przez bezpodstawne wezwania
wykonawców Biatel Bit i Unizeto do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej.

Konsorcjum Sygnity wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:

1. odtajnienie dokumentów i oświadczeń złożonych na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, tj. wykazów wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług, złożonych we wnioskach
następujących wykonawców biorących udział w postępowaniu: Biatel Bit, konsorcjum
ZETO, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, Comarch;

2. unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,

3. unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert wykonawców: Biatel Bit,
konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto,

4. powtórzenie czynności badania i oceny wniosków w sposób zgodny z przepisami
Pzp,

5. poinformowanie odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków w sposób należyty
i dostatecznie jednoznaczny, umożliwiający odwołującemu weryfikację prawidłowej
oceny złożonych wniosków i ich klasyfikację przez zamawiającego,

6. zaproszenie do składania ofert wykonawców, w tym odwołującego, którzy otrzymają
najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

7. z ostrożności procesowej - unieważnienie bezpodstawnego wezwania wykonawców
Biatel Bit i Unizeto do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów i
oświadczeń w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej.

W uzasadnieniu odwołania wyjaśniał, że pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. zwrócił
się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz ze
złożonymi wnioskami i załącznikami. W dniu 1 lutego 2012 r. zamawiający udostępnił
odwołującemu tylko część ww. dokumentów i wniosków, powołując się na utajnienie części
wniosków, jako zawierających tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie odwołującego wykaz wykonanych usług w zakresie usług zrealizowanych
na rzecz podmiotów publicznych wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
tych usług (np. referencje), nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie mogą być
skutecznie zastrzeżone przez wykonawców składających wnioski zawierające ww. wykazy i
dokumenty. Odwoływał się również do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, m. in
orzeczenia z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt 2260/11, gdzie Izba stwierdziła, że dane
dotyczące przedmiotu wykonanego już zamówienia, wartości usługi czy terminu jej realizacji
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się też ze
stanowiskiem, że wykaz takich informacji ze względu na nagromadzenie w jednym
zestawieniu może być niejawny. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter
danych, jakie zostały zastrzeżone, a nie ich ujęcie w jednym dokumencie. Tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych nie są też
dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie usług. Wskazywał, że podobnie, zdaniem
Izby, utajnione nie mogą być dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby
wiedzy i doświadczeń. Stanowisko zbieżne z powyższym wyraża Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniu z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akr.: KIO/UZP 528/10, w którym stwierdzono,
że zarówno referencie, jak i wykaz usług zasadniczo nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż, cyt: „co do zasady
informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi, a także
odbiorca nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (...), aby powyższe okoliczności

zostały przez wykonawcę zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinny zostać
przez niego w sposób dostateczny uzasadnione"
. W opinii odwołującego, zamawiający nie
dokonał należycie czynności badania i oceny zasadności zastrzeżenia tych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie wystąpił do określonych wykonawców o
pisemne wyjaśnienie zasadności i podstawy zastrzeżenia tych informacji, poprzestając
wyłącznie na oświadczeniach wykonawców zawartych w złożonych wnioskach.

W ocenie odwołującego nie odtajnienie powyższych informacji we wnioskach
wskazanych w odwołaniu było bezpodstawne. Zamawiający winien je odtajnić, czego nie
uczynił. Jednoczenie podkreślał, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
a wykonawcy powinni wykazać, że zrobili to w sposób uprawniony.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 51 ust. 1a Pzp w związku z
art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wskazywał, że zamawiający nie udzielił informacji
odwołującemu, które zamówienia i o jakiej wartości stanowiły podstawę do oceny
poszczególnych wniosków, a tym samym decydowały o zaproszeniu wykonawców
wskazanych w przekazanej informacji do dalszego etapu postępowania (składania ofert).
Jednocześnie Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiającego nie przekazał informacji
odnośnie oceny wniosku złożonego przez samego odwołującego. Odwołujący na pozycji
pierwszej i drugiej wykazu wykonanych usług wskazał odpowiednio zamówienia o wartości
ponad 70.000.000,00 PLN i 160.576.957,48 PLN. W związku z powyższym łączna wartości
wykazanych przez Odwołującego usług wynosi ponad 230.576.957,48 PLN. Niemniej
zamawiający nie udzielił Odwołującemu informacji, które z usług zostały przez
zamawiającego wzięte pod uwagę przy przeprowadzaniu oceny i czy wartość tych usług jest
zgodna z wartością wykazaną powyżej przez odwołującego. Jednocześnie odwołujący
podkreślał, że zamawiający w piśmie z dnia 1 lutego 2012 r. stanowiącym odpowiedź na
wątpliwości odwołującego, dotyczące oceny i kwalifikacji złożonych wniosków, odmówił
przekazania informacji odnośnie wskazania usług (zamówień) i ich wartości, które zostały
uwzględnione przy dokonywaniu oceny i kwalifikacji poszczególnych wniosków, zasłaniając
się, zdaniem odwołującego niezasadnie, zastrzeżeniem tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ww. informacje zostały przekazane odwołującemu jedynie w zakresie
wniosku Asseco, jako informacje niezastrzezone przez wykonawcę.

Tym samym odwołujący wyjaśniał, że nie zna podstaw dokonania przez
zamawiającego oceny złożonego przez odwołującego wniosku, a tym samym przesłanek, na

podstawie których zamawiający nie zaprosił odwołującego do złożenia oferty i traktuje go
jako wykonawcę wykluczonego z postępowania.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art.
26 ust. 2b i art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący stwierdził że z umiejscowienia zasad dysponowania
zasobami podmiotów trzecich na podstawie powyższego przepisu oraz z jego brzemienia
wynikało, iż wykonawca może posłużyć się zasobami podmiotów trzecich jedynie na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp, natomiast nie jest uprawniony do posługiwania się tymi zasobami na okoliczność oceny
najwyższego spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 51 ust. 2
Pzp. Przyjęcie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w opinii odwołującego
stanowi błąd, który zamawiający popełnił w niniejszym postępowaniu. Zdaniem
odwołującego taka procedura oceny najwyższego spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest błędna i narusza przepisy Pzp w zakresie art. 26 ust. 2 b) Pzp oraz art. 51
ust 2 Pzp. W związku z powyższym wymagane jest unieważnienie czynności badania i
oceny złożonych wniosków wraz z zaproszeniem wybranych wykonawców i ponowne
przeprowadzenie tych czynności.

Z ostrożności procesowej, odwołujący jednoczenie wskazywał na wątpliwości i
rozbieżności wynikające z dokonanej w dniu 20 stycznia 2012 r. przez zamawiającego
pierwszej oceny najwyższego spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniu
wybranych wykonawców do drugiego etapu postępowania (w tym odwołującego), a
następnie unieważnieniu tej oceny pismem z dnia 23 stycznia 2012 r. Zamawiający w tym
piśmie poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu - w związku z omyłkowym pominięciem dwóch złożonych wniosków
dokumentów przy ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W
wyjaśnieniach udzielonych odwołującemu w dniu 1 lutego 2012 r. zamawiający
poinformował, że powodem unieważnienia czynności wyboru jest nie uwzględnienie dwóch
dokumentów, złożonych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, czego konsekwencją było przyznanie dwóm wykonawcom (Biatel Bit i
Unizeto) zbyt małej liczby punktów. Odwołujący wskazuje, przyznanie „dodatkowej" liczby
punktów nastąpiło w zakresie kryterium 1 - środki finansowe lub zdolność kredytowa.
Odwołujący zauważa, że ww. wykonawcy pierwotnie (po pierwszej ocenie spełniania
warunków) posiadali odpowiednio po 10 i 20 pkt (spełniali już minimalne wymagania udziału
w postępowaniu), a następnie po wezwaniu przez zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, posiadali już po 30 pkt w zakresie tego
kryterium. W opinii odwołującego niedopuszczalne jest wezwanie przez zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawców, którzy spełniają minimalne wymagane warunki

udziału w postępowaniu, celem przyznania takim wykonawcom wyższej oceny punktowej w
ramach oceny najwyższego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie działania
zamawiającego zdaniem odwołującego jest niedopuszczalne i wskazywać może na
naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.

6 lutego 2012 r. konsorcjum Sygnity przekazał zamawiającemu kopię odwołania.

7 lutego 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej oraz pisemnej przekazał
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia kopię odwołania.

Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: Biatel Bit,
Unizeto, konsorcjum Bull, konsorcjum Betacom, konsorcjum ZETO, Comarch. Natomiast po
stronie odwołującego, z zachowaniem przywołanego powyżej terminu, przystąpili:
konsorcjum ATM oraz Asseco.

15 lutego 2012 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej.

W treści pisma wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma w
kwestii zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przytoczył stanowisko, które zostało przytoczone przy okazji odpowiedzi na odwołanie o
sygn. akt KIO 223/12 oraz sygn. akt KIO 248/12.

Dodatkowo jedynie wyjaśnił, że oparcie się na przepisie art 139 ust. 3 Pzp
stanowiącym o jawności umów i wywodzenie za jego pomocą, że wykaz wykonanych usług
w zakresie usług zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa,
uznaje zbyt daleko idące, wskazując przy tym chociażby na usługi związane z
bezpieczeństwem wewnętrznym (należy dodać, że tego rodzaju elementy wchodzą również
w skład przedmiotu zamówienia udzielanego w przedmiotowym postępowaniu). W ocenie
zamawiającego wszelkie próby abstrakcyjnego kategoryzowania dokumentów pod względem
tego, czy mogą one zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa, są chybione. Przedmiotem oceny -
jak podnosi zresztą sam odwołujący - powinien być bowiem charakter informacji, a nie rodzaj
dokumentu w którym została zawarta.

Zamawiający w piśmie wskazał również, że dokonał analizy treści zastrzeżonych
informacji, biorąc przy tym pod uwagę charakter podmiotów wystawiających zastrzeżone
dokumenty oraz okoliczności towarzyszące zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający podjął również działania w celu ustalenia, czy informacje te wcześniej nie były

podane do publicznej wiadomości. Zamawiający korzystał przy tym z wiedzy tych członków
komisji przetargowej, którzy ze względu na zakres obowiązków służbowych posiadają
szeroką znajomość rynku zamówień ICT (informatycznych i telekomunikacyjnych). Efektem
tej czynności, przeprowadzonej zgodnie z zasadą równego traktowania w stosunku do
wszystkich wykonawców, którzy dokonali takich zastrzeżeń (w tym także w stosunku do
odwołującego) było uznanie, że zastrzeżenia zostały dokonane zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, w związku z czym są one skuteczne.

W zakresie następnego z zarzutów, tj. naruszenia art. 51 ust. 1a Pzp w związku z art.
7 ust. 1 Pzp, zamawiający podnosił, że pismem z dnia 25 stycznia 2012 r. poinformował
odwołującego (oraz innych wykonawców) o wynikach ponownej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym o przyznanej ocenie punktowej. Wskazywał, że przytoczone
przez samego odwołującego okoliczności faktyczne potwierdzają zatem, że zamawiający
wypełnił oba obowiązki wynikające z dyspozycji wskazanego przepisu, gdyż poinformował o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - czyli o wykonawcach, którzy
został wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia (podając również

uzasadnienie

faktyczne prawne - arl. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp per analogiam) oraz o wykonawcach, którzy
wykazał spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający poinformował
również o otrzymanych ocenach spełniania warunków - podając liczbę punktów przyznanych
poszczególnym wykonawcom stosownie do kryteriów wskazanych w tym zakresie w
ogłoszeniu o zamówieniu, jak również - ze względu na uzyskaną przez ośmiu wykonawców
równą liczbę punktów - wskazując wykonawców, u których wartość wykazanych 2
pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu
jest większa.

Odnosząc się do zarzutu nie udzielenia przez zamawiającego informacji
odwołującemu, które zamówienia i o jakiej wartości decydowały o zaproszeniu wykonawców
do dalszego etapu postępowania zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu zamawiający brał pod uwagę wartość wykazanych 2 pierwszych
zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt 1) lit. a) ogłoszenia o zamówieniu - o czym
zresztą zamawiający wyraźnie poinformował w treści przedmiotowego pisma. Zatem zarzut
w tym zakresie nie ma zatem podstaw faktycznych. Jeżeli chodzi o wartość tych zamówień,
zamawiający wskazywał, że przepis art. 51 ust. 1a Pzp nie wymaga cytowania podstaw
dokonanej oceny - znajdują się one bowiem w dokumentach źródłowych, załączonych do
wniosków wykonawców i stanowiących załączniki do protokołu postępowania. Podkreślał, że
dyspozycja art. 51 ust. 1a Pzp nie określa obowiązków takich, jak np. w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp. Zamawiający nie dopuścił się zatem żadnego zaniechania czynności, do której byłby
zobowiązany na podstawie ustawy. Zwracał uwagę, że żądania odwołującego sprowadzają

się w istocie do tego, by zamawiający udostępnił zastrzeżone informacje w postaci
przetworzonej - poprzez przeniesienie zastrzeżonych informacji z dokumentów źródłowych
do pisma informującego o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach. Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 51 ust. 1a Pzp nie ma jednak
podstaw prawnych dla takiego działania, a takie działanie byłoby niezgodne z treścią art. 8
ust. 3 Pzp, gdyż ustawa Pzp nie ogranicza w żaden sposób skutków zastrzeżenia
dokonanego na podstawie tego ostatniego przepisu. Zakaz udostępniania dotyczy
zastrzeżonej informacji w każdej możliwej postaci i formie, niezależnie od tego, czy jest to
informacja w postaci pierwotnej czy przetworzonej. Udostępnianie choćby jednego elementu
zastrzeżonej informacji, nawet w postaci przetworzonej prowadziłoby w oczywisty sposób do
naruszenia tego zakazu. Zdaniem zamawiającego takie działanie pozostawałob w
sprzeczności z zasadą prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.

W kwestii naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b i art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający odnosząc się do możliwości posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego
w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów posłużył się tożsamą argumentacją jaką
została zawarta wodpowiedzi na odwołanie o sygn akt KIO 248/12.

Dodatkowo, jako ostatni argument przemawiający za bezzasadnością zarzutów w
omawianym zakresie wskazywał także i na to, że opublikowana treść ogłoszenia o
zamówieniu w żadnej mierze nie daje podstaw ku temu, by w zakresie oceny wniosków nie
uwzględniać doświadczenia i wiedzy udostępnionej wykonawcom przez podmioty trzecie w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, podniesiona przez odwołującego
jako argument okoliczność umiejscowienia zapisów dotyczących art. 26 ust. 2b Pzp w
ogłoszeniu o zamówieniu (strona 9 odwołania, wiersz 1) nie tylko nie podważa, ale wręcz
potwierdza prawidłowość zasad przyjętych przez zamawiającego, gdyż wspomniany zapis
zamieszczony został w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu. Postanowienia zawarte w
ostatnim zdaniu w sekcji IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu, które zdecydowały w
przedmiotowym postępowaniu o gronie wykonawców zaproszonych do składania ofert,
odsyłają do warunku opisanego właśnie w sekcji III.2.3 w punkcie 1) pod literą a). W opinii
zamawiającego stanowi to niepodważalny dowód, że w przedmiotowym postępowaniu
zasada polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów jest identyczna zarówno w
przypadku wykazania osiągnięcia minimalnego poziomu wymaganych standardów, jak i przy
ograniczeniu liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.

Na końcu zamawiający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez
bezpodstawne wezwania wykonawców Biatel Bit i Unizeto do uzupełnienia dokumentów i

oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dokumentów dotyczących zdolności
finansowej wskazując, że postawienie powyższego zarzutu jest następstwem błędnych
ustaleń odwołującego co do stanu faktycznego, opartych na dokonanej przez niego
interpretacji wyjaśnień udzielonych na jego wniosek przez zamawiającego. Zamawiający
wyjaśniał, że wykonawca Unizeto nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu żądanej przez zamawiającego informacji banku. Zamawiający wezwał w
związku z powyższym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia (uzupełnienia) wymaganego
dokumentu. W wyznaczonym terminie wykonawca złożył jednocześnie więcej niż 1 taki
dokument. Dokonując pierwszej (następnie unieważnionej) czynności oceny wniosków, przy
dokonywaniu oceny spełniania warunku i ocenie punktowej wniosku. Zamawiający omyłkowo
nie uwzględnił jednej ze złożonych informacji banku czego konsekwencją było przyznanie
temu wykonawcy niewłaściwej (zbyt małej) liczby punktów. Analogiczna sytuacja miała
miejsce w przypadku Biatel Bit.

W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację
zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępujących, złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią: ogłoszenia o
zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, poszczególnych pism
wykonawców kierowanych do zamawiającego wraz z odpowiedziami zostały prawidłowo
przytoczone w odwołaniach, co zostało zreferowane powyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zatem Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.

Następnie Izba zbadała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców zgłaszających przystąpienia i nie znalazła podstaw niedopuszczenia do
postępowania odwoławczego któregokolwiek z wykonawców zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego zarówno po stronie zamawiającego jak i odwołującego.



Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Jako pierwszy Izba rozpoznała zgłoszony przez konsorcjum ZETO zarzut naruszenia
przepisu art. 51 ust 2 ustawy poprzez ustalenie, iż najwyższe oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu otrzymują wykonawcy, którzy wykazali niższy poziom spełniania
warunków (i zaproszenie ich do składania ofert) i jednoczesne nie zaproszenie do składania
ofert wykonawców (wskutek wadliwej oceny wniosków), wykonawców, którzy powinni
otrzymać najwyższe oceny spełniania warunków. Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził
się.

W sekcji IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający ograniczył liczbę
wykonawców, których zaprosi do dalszego etapu postępowania do liczby 5 wykonawców.
Wskazał, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej i doświadczenia zawodowego. Ocena spełnienia warunków udziału
w postępowaniu będzie dokonywana na podstawie następujących kryteriów: Kryterium 1 –
Środki finansowe lub zdolność kredytowa. Zgodnie z pkt. III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu
wykonawca musiał wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN. Jeżeli wykonawca wykaże posiadanie
środków finansowych na rachunku lub zdolność kredytową w zakresie:

a) powyżej 10.000.000,00 do 20.000.000,00 PLN otrzyma 10 pkt.

b) powyżej 20.000.000,00 do 30.000.000,00 PLN otrzyma 20 pkt.

c) powyżej 30.000.000,00 PLN otrzyma 30 pkt.

Kryterium 2 – liczba zamówień zgodnych z wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3 pkt 1 lit
a). Za każde kolejne zamówienie (powyżej 2 minimalnych zamówień) zgodne z
wymaganiami opisanymi w sekcji III.2.3 pkt 1 lit a) wykonawca otrzyma 10 pkt, nie więcej
jednak niż 70 pkt.

W przypadku, gdy - po zastosowaniu wyżej wymienionych ocen w zakresie zdolności
ekonomicznej i doświadczenia zawodowego - nie będzie można dokonać zakwalifikowania 5
wykonawców z uwagi na to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę
punktów, zamawiający spośród nich wybierze tych wykonawców, u których wartość

wykazanych dwóch pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt lit. a) jest
większa.

Z ustaleń Izby wynika, że maksymalną liczbę 100 pkt. otrzymało 8 wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco, Biatel Bit, konsorcjum ZETO, konsorcjum
Betacom, konsorcjum Sygnity, konsorcjum Bull, Unizeto, Comarch.

Pismem z dnia 25 stycznia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia ww. warunków. W treści pisma
zamawiający podał określoną ilość punktów przyznanych w zakresie poszczególnych
kryteriów oraz zbiorczą ilość punktów i miejsce wykonawcy w klasyfikacji po ocenie.
Zamawiający podał również, że do składania ofert zostaną zaproszeni następujący
wykonawcy: Asseco, Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, którym
przyznał maksymalną liczbę punktów w każdym kryterium. Pozostali wykonawcy - Comarch,
konsorcjum Sygnity oraz odwołujący - którzy otrzymali również maksymalną liczbę punktów
w każdym z kryteriów nie zostali zaproszeni do dalszego etapu postępowania, tj. do złożenia
ofert.

Niespornym jest, że maksymalną liczbę punktów uzyskało równocześnie 8
wykonawców, w tym również odwołujący. Izba wskazuje, że liczba punktów przyznanych
przez zamawiającego poszczególnym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu nie jest
kwestionowana.

Zatem rozstrzygnięcie sporu sprowadza się do analizy prawidłowości postępowania
zamawiającego w zakresie zastosowania regulacji zawartej w ostatnim zdaniu w sekcji IV.1.2
ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którą w przypadku, gdy nie będzie można dokonać
zakwalifikowania 5 wykonawców z uwagi na to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska
taką samą liczbę punktów, zamawiający spośród nich winien wybrać tych wykonawców, u
których wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji III.2.3
pkt lit. a) jest większa.

W rozpoznawanej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko zajmowane przez
zamawiającego wskazując, że zamawiający w sposób prawidłowy przyjął, że należy
punktować dwie pierwsze pozycje z wykazu wykonanych usług. Izba podkreśla, że z treści
ogłoszenia o zamówieniu wynika wprost, że zamawiający wymagał określonego
uporządkowania zamówień w wykazie wykonanych usług. Świadczy o tym chociażby
stwierdzenie „dwóch pierwszych zamówień”.

Izba argumentację odwołującego, opierającą się na tym, że stwierdzenie „dwóch
pierwszych zamówień”
należy odnosić do dwóch pierwszych zamówień nie pod względem
kolejności zamówień w wykazie, ale ich wartości uznała za chybioną. Przemawia za tym
przede wszystkim fakt, że w sekcji IV. 1.2. treści ogłoszenia o zamówieniu brak jest
sformułowań, które odnosiłyby się do uszeregowania zamówień pod względem wartości.
Niewątpliwie gdyby zamawiający wyrażał wolę punktowania dwóch pierwszych zamówień
pod względem ich wartości, tj. dwóch zamówień o największej wartości, dałby temu wyraz
poprzez zamieszczenie w treści ogłoszenia stosownych określeń w tym zakresie, chociażby
poprzez wskazanie, że w przypadku, gdy nie będzie można dokonać kwalifikacji 5
wykonawców z uwagi na to, że dwóch lub więcej wykonawców uzyska taką samą liczbę
punktów, zamawiający spośród nich wybierze tych wykonawców, u których wartość
wykazanych dwóch pierwszych zamówień pod względem wartości, o których mowa w sekcji
III.2.3 pkt lit. a) jest większa. Z tego rodzaju zapisem w rozpoznawanym stanie faktycznym
nie mamy do czynienia zatem należy uznać, że zamawiający będzie brał pod uwagę pod
względem kolejności dwa pierwsze zamówienia znajdujące się w wykazie wykonanych usług
i porównywał ich wartość u poszczególnych wykonawców.

Po zbadaniu zarzut naruszenia przepisu art. 51 ust. 2 ustawy, Izba stwierdziła, że
zamawiający w sposób prawidłowy zastosował regulację zawartą w sekcji IV.1.2. ogłoszenia
o zamówieniu biorąc pod uwagę pod względem kolejności dwa pierwsze zamówienia z
wykazu wykonanych usług. Tym samym zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny. W
konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na naruszeniu
zasady równego traktowania przejawiającej się w zaproszeniu do składania ofert
wykonawców, którzy powinni otrzymać niższe oceny wniosków i pominięcie tych, którzy
powinni uzyskać takie oceny wyższe.

W zakresie zarzut dotyczącego naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp również rację ma
zamawiający, który podnosił, że wskazany przepis dotyczy zamieszczanego w ogłoszeniu o
zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem jego naruszenie mogło mieć miejsce tylko na etapie przygotowania postępowania, ze
skutkiem w postaci wadliwej treści ogłoszenia o zamówieniu.

Izba wskazuje, że powyższy przepis nie może zostać naruszony w toku czynności
zamawiającego polegającej na ocenie spełniania warunków dokonywanej w sposób zgodny
z opisem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu. Tego rodzaju zarzut Izba uznała za
spóźniony. Tym samym nie może on być podnoszony na obecnym etapie postępowania.

W odniesieniu do twierdzeń odwołującego, jakoby zamawiający oceniając wnioski
dokonał interpretacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu, która doprowadziła do wyboru

wykonawcy, który uszeregował w wykazie wykonanych usług w spodziewany przez
zamawiającego sposób swoje doświadczenia, Izba stoi na stanowisku, które zostało
wyrażone powyżej w zakresie badania zasadności zarzutu naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp.

Izba nie dopatrzyła się również w działaniu zamawiającego naruszenia art. 14 Pzp w
związku z art. 65 § 1 k.c. poprzez zaniechanie dokonania wykładni oświadczenia woli
wyrażonego we wniosku odwołującego zgodnie z wynikającymi z tego przepisu zasadami.

Następnie Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art.
22 ust 1 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy oraz § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów. Po zbadaniu całokształtu okoliczności związanych z podnoszonymi
zarzutami Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się.

W sekcji III. 2.2. pkt 2 - zdolność ekonomiczna i finansowa - ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający wskazał, że celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wymaga przedłożenia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.

Z ustaleń Izby wynika, że Asseco do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu załączył Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 000-11-430-
05883856 wraz dowodem opłacenia I raty polisy w kwocie 42.750,00 zł. (str. 43-49 wniosku).

W treści polisy wskazano, że płatność składki w kwocie 171.000,00 zł będzie
dokonana w IV ratach, po 42.750,00 PLN w następujących terminach: I rata składki płatna w
terminie do 25.10.2011 r., II rata składki płatna w terminie do 5.12.2011 r., III rata składki
płatna w terminie do 5.03.2012 r., IV rata składki w płatna w terminie do 5.06.2012 r.

Termin składania wniosków upłynął w dniu 21 listopada 2011 r. o godz. 10.00 (Druk
ZP-PO pkt 7 ppkt 2).

Wykonawca Unizeto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przedłożył Certyfikat wystawiony przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna
Oddział Regionalny w Szczecinie (str. 17 wniosku). W treści certyfikatu wskazano, że
Unizeto posiada polisę odpowiedzialności cywilnej nr 1SZ42410006 wydaną przez wystawcę
certyfikatu. Izba ustaliła, że do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Unizeto
nie dołączył dowodu opłacenia ww. polisy.

Izba wskazuje, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy, w postępowaniach, określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający
żąda opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie wskazywano, że polisa OC
składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie, lecz ma potwierdzić, że to wykonawca posiada ubezpieczenie OC w
określonej przez zamawiającego wysokości (wyrok KIO z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO
2512/10
; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 753/11, KIO 758/11; wyrok
KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. Sygn. akt KIO 2801/10; wyrok z dnia 21 maja 2010r. sygn.
akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z
dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11; wyrok z dnia 9 marca 2009 r. Sygn. akt
KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09).

Izba zważyła, że z art. 814 § 1 k.c. wynika, że jeżeli nie umówiono się inaczej,
odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu
umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej
raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela
jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone przepisy Kodeksu
cywilnego korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów.

Bezspornym jest, że Asseco wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożył wymaganą polisę OC wraz z dowodem uiszczenia I raty składki, która
była już wymagalna na dzień upływu terminu składania wniosków. Przy tym należy zwrócić
uwagę, że posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej jest przede wszystkim związane z działalnością prowadzoną przez
wykonawców. Tym samym za właściwe i słuszne należy uznać opłacanie przez
wykonawców składki polisy z uwzględnieniem uzgodnień z ubezpieczycielem. Za niecelowe i
nie znajdujące podstawy prawnej należy uznać stanowisko, z którego wynika, że wykonawca
na potrzeby postępowań objętych procedurą Pzp winien dokonać płatności polisy w całości.

W ocenie Izby Asseco przedłożył dokumenty, które potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, polegającego na
byciu ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na dzień składania wniosków. W dniu
składania wniosku polisa OC, którą posługiwał się Asseco, była opłacona zgodnie z umowa
zawartą z ubezpieczycielem. W ocenie Izby zapłata jedynie pierwszej raty należnej składki
nie świadczy o tym, że polisa nie została należycie opłacona. Tym samym zarzuty
naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 4 oraz § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów w stosunku do wykonawcy Asseco nie potwierdziły się.

Natomiast w zakresie zarzutów sformułowanych w stosunku do Unizeto Izba
stwierdziła, że zarzuty w części zasługują na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że z treści certyfikatu wystawionego przez Powszechny Zakład
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Oddział Regionalny w Szczecinie (str. 17 wniosku) złożonego
przez Unizeto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że
wykonawca posiada polisę odpowiedzialności cywilnej nr 1SZ42410006 wydaną przez
wystawcę certyfikatu. Niespornym jest, również że do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Unizeto nie dołączył dowodu opłacenia ww. polisy. W związku z tym, że w
treści certyfikatu, którym posługiwał się Unizeto wprost wskazano, że wykonawca posiada
polisę OC, to certyfikat ten nie powinien być potraktowany przez zamawiającego jako inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, gdyż o taki
dokument jest dopuszczany dopiero wówczas, gdy brak jest polisy. Na taką interpretację
wskazuje brzmienie zawarta w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, w którym ustawodawca jasno określił, że zamawiający w pierwszej kolejności
winien żądać opłaconej polisy, a dopiero w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W rozpoznawanym stanie faktycznym wykonawca posiada polisę OC, a jedynie nie
dołączył dowodu jej opłacenia. Wobec powyższego zamawiający winien był wezwać
Uznizeto do uzupełnia dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na wartość nie mniejszą niż 5 000 000,00 PLN. Zamawiający zaniechał tej
czynności w stosunku do wykonawcy Unizeto czym naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.

Przedłożony z ostrożności procesowej na rozprawie przez Uznizeto dowód opłacenia
polisy OC potwierdza jedynie okoliczność, że ten dokument winien być złożony wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, tj. naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 oraz § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, Izba stwierdziła, że przed zastosowaniem procedury wynikającej z
art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do Unizeto, zarzuty te należy uznać za przedwczesne.

Kolejny zarzut, który podlegał rozpoznaniu przez Izbę, jest związany z naruszeniem
art. 8 ustawy w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które nie mają takiego charakteru i
zaniechanie ujawnienia tych informacji. Zarzut odnosił się objęcia tajemnicą przez
konsorcjum Bull informacji o sytuacji finansowej.

Z ustaleń Izby wynika, że konsorcjum Bull wraz z wnioskiem załączył zaświadczenie
banku (str. 73-74 wniosku), w którym podano wysokość środków finansowych na rachunku
inwestycyjnym oraz wskazano gotowość banku do udzielenia linii kredytowej do określonej
wysokości. W treści wniosku wykonawca wskazał wprost, że zaświadczenie jest objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z
fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy – postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania, aż po jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. W doktrynie uznaje się, że jawność
postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony jest prawem każdego wykonawcy
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu, natomiast z drugiej jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym
jego etapie zagwarantowali wykonawcom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego. Zatem bez wątpienia zasadą jest jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie charakter wyjątku i jest możliwe tylko
przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości (zob. wyrok KIO UZP z 19

lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090) (tak: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 ,
LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).

Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.

Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej ofercie nie
mogą zostać zastrzeżone. Należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy, a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków
płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość
objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane.

Podkreślić należy, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W orzecznictwie określa się (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.,
sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem.

Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od
fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano,
że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie
znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć"
.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego - że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej
ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę

użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Zatem, dopóki sam przedsiębiorca nie podejmie działań
bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego
przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”
.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w
bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można

przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.

Przekładając niniejsze rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że w badanym stanie faktycznym zostały spełnione przesłanki wymagane do uznania
informacji banku związanej z sytuacją finansową za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Izby informacja banku o wysokość środków finansowych na rachunku
inwestycyjnym oraz zdolności kredytowej wykonawcy bez wątpienia może posiadać
określoną wartość gospodarczą dla konkretnego wykonawcy, gdyż obrazuje zdolności
finansowe danego podmiotu, jego możliwości angażowania się w różnorodne
przedsięwzięcia oraz zdolność do udziału w określonych postępowaniach o zamówienie
publiczne.

Niewątpliwie tego rodzaju informacje nie są podawane do publicznej wiadomości i są
objęte tajemnicą bankową. Obowiązek zachowania tajemnicy bankowej został sformułowany
przez ustawodawcę w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. 2002 r., Nr
72, poz. 665 ze zmianami). Zgodnie z treścią przepisu art. 104 ust. 1 Prawa bankowego
obowiązek zachowania tajemnicy bankowej dotyczy banków, osób w nim zatrudnionych oraz
osób, za których pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe. Dyskrecja polega na
obowiązku zachowania w tajemnicy informacji dotyczących czynności bankowych i osób
będących stroną umowy z bankiem, uzyskanych w czasie negocjacji oraz związanych z
zawarciem umowy z bankiem i jej realizacją, z wyjątkiem wiadomości, bez których
ujawnienia nie jest możliwe należyte wykonanie zawartej przez bank umowy. Tajemnicą
bankową objęte są także informacje dotyczące osób, które, nie będąc stroną umowy
dokonały czynności pozostających w związku z zawarciem takiej umowy.
Obowiązek objęcia informacji tajemnicą bankową istnieje od chwili rozpoczęcia negocjacji z
bankiem i przekazania bankowi przez klienta pierwszych informacji aż do czasu zakończenia
okresu przechowywania przez bank tych informacji w każdej formie, w tym również
elektronicznej. Jest to okres znacznie dłuższy niż okres obowiązywania umowy zawartej z
bankiem. Za bezprawne ujawnienie tajemnicy bankowej bank ponosi odpowiedzialność
cywilną i karną.

Zatem biorąc pod uwagę powyższe rozważania stwierdzić należy, że informacja
banku nie posiada charakteru informacji powszechnie dostępnej. Tym samym Izba uznała,

że w przedmiotowym przypadku zaistniały wszystkie przesłanki niezbędne do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji pochodzących banku przez konsorcjum Bull. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.

W pozostałym zakresie odnoszącym się do naruszenia przez zamawiającego art. 8
ust. 1 Pzp Izba, po analizie treści odwołania stwierdziła, że zarzut posiada zbyt duży stopień
ogólności. Izba wskazuje, że zarzut to określona okoliczność na którą powołuje się
wykonawca w związku z zachowaniem się zamawiającego, które zdaniem wnoszącego
odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien
zostać zmaterializowany, tj. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym
odwołujący powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony, tj. w wyniku
jakiego zachowania-działania bądź zaniechania zamawiającego, w jakich okolicznościach i
jaki przepis ustawy w związku z powyższym został przez zamawiającego naruszony (wyrok
KIO z dnia 10 maja 2011 r. o sygn. akt. KIO 858/11, oraz wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2011 r.
o sygn. akt KIO 1039/11, sygn. akt KIO 2488/11, wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2011 r. sygn.
akt. KIO 2625/11).

Jako ostatnie Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego
art. 96 ust. 1 i 3 ustawy poprzez odmowę ujawnienia treści wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawcy otrzymali już informację o ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i stwierdziła, że zarzuty potwierdziły się w części.

Z ustaleń Izby wynika, że konsorcjum ZETO zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami w rozumieniu art.
96 ust. 2 Pzp (w tym wniosków złożonych w postępowaniu). Zamawiający wyznaczył
odwołującemu termin wglądu do ww. dokumentów. Na ww. piśmie dokonano odręcznej
adnotacji: „Potwierdzam umożliwienie wglądu do ofert i protokołu z postępowania. Nie
udostępniono informacji dotyczącej kwalifikacji wniosków w końcowej punktacji”
. Adnotacja
została opatrzona datą – 01.02.2012r. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że nie
udostępniono przedstawicielowi konsorcjum ZETO jakichkolwiek dokumentów uzupełnianych
przez wykonawców na żądanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czemu
zamawiający nie zaprzeczył podczas rozprawy. Dodatkowo wskazał, że z jego wiedzy
wynika, że wszystkie tego rodzaju dokumenty zostały objęte przez wykonawców tajemnicą
przedsiębiorstwa.

Ponadto zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak również podczas
rozprawy oświadczył, że komisja przetargowa pracowała i podejmowała decyzje kolegialnie i
w związku z tym nie istnieje wynik oceny wniosków dokonanej przez poszczególnych
członków komisji przetargowej, który mógłby zostać udostępniony komukolwiek. Zwrócił

uwagę, że karta indywidualnej oceny może mieć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy
kryterium oceny zakłada subiektywną ocenę przez poszczególnych członków komisji.
Czynność oceny wniosków była przedmiotem działania całej komisji przetargowej, zaś
informacje dotyczące tej czynności zostały zamieszczone w protokole.

Art. 96 ust. 1 Pzp stanowi, że w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie
zamówienia, zwany dalej "protokołem", zawierający co najmniej:
1) opis przedmiotu zamówienia;
2) informacje o trybie udzielenia zamówienia;
3) informacje o wykonawcach;
4) cenę i inne istotne elementy ofert;
5) wskazanie wybranej oferty lub ofert.

Zgodnie z przywołanym powyżej artykułem ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami
jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia sie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia sie od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Izba oddaliła zarzut związany z nieudostępnieniem konsorcjum ZETO oceny
wniosków dokonanych przez poszczególnych członków komisji. W rozpoznawanej kwestii
Izba w pełni podzieliła stanowisko zamawiającego, który podnosił, że zarzut w powyższym
zakresie został skonstruowany w oderwaniu od zdarzeń mających rzeczywiście miejsce w
trakcie przedmiotowego postępowania. Z ustaleń Izby dokonanych w oparciu o posiadaną
dokumentację prowadzonego postępowania wynika, że poszczególni członkowie komisji
przetargowej nie dokonywali indywidualnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W
związku z powyższym zamawiający nie posiadając, tego rodzaju ocen nie mógł ich
udostępnić komukolwiek.

W zakresie nieudostępnienia informacji dotyczących kwalifikacji wniosków Izba
stwierdziła, że w świetle art. 96 ust. 3 Pzp przywołanego powyżej przepisy zamawiający
zobligowany był do ujawnienia informacji, które zamówienia zawarte w wykazie wykonanych
usług stanowiły podstawę do oceny poszczególnych wniosków oraz na którym miejscu dany
wykonawca uplasował się po dokonaniu tego rodzaju oceny przez zamawiajacego. Izba
zwraca uwagę, że w omawianej kwestii z uwagi na fakt objęcia przez poszczególnych
wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa wykazów wykonanych usług, zamawiajacy

przekazując te informacje mógł posłużyć się chociażby numeracją zawartą w wykazach
wykonanych usług, np. podając, że do oceny poszczególnych wniosków brał pod uwagę
pozycję nr 1 i 2 wykazu wykonanych usług. Następnie zamawiający winien udostępnić
informację o wyniku oceny poszczególnych wniosków wskazując, na którym miejscu zostali
sklasyfikowani poszczególni wykonawcy.

Następnie Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 Pzp w kontekście
nieudostępnienia dokumentów uzyskanych przez zamawiającego od poszczególnych
wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

W omawianej kwestii Izba wyraża opinię, że dokumenty uzupełniane przez
wykonawcę w trybie art. art. 26 ust. 3 Pzp stanowią integralną część wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, tak jak
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinny być jawne od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże
należy zwrócić uwagę, że zostały one objęte przez wykonawców klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający w takiej sytuacji winien
wszechstronnie i z należytą starannością wyjaśnić podstawę objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów uzupełnianych przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
a następnie ujawnić te informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy przeprowadzaniu ponownego
badania w tym zakresie zamawiający winien wziąć pod uwagę okoliczności tego rodzaju, iż
dokumenty pochodzące np. z różnego rodzaju rejestrów publicznych nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na ich jawny charakter.

Podsumowując, Izba uznała, że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.



Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Po zbadaniu całokształtu okoliczności rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że
zarzuty naruszenia art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechania ujawnienia
informacji dotyczących wniosków wykonawców: Biatel, konsorcjum Betacom, konsorcjum
Bull; Unizeto, konsorcjum ZETO oraz konsorcjum Sygnity, w zakresie sumy wartości
zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie wykonanych zamówień
dotyczących warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz
informacji, czy dwa pierwsze zamówienia, o których mowa powyżej, były zamówieniami
realizowanym przez ww. wykonawców własnymi zasobami, czy też były to zamówienia
udostępnione przez podmiot trzeci, potwierdziły się.

Z ustaleń Izby wynika, że Comarch pismami z dnia 25 i 27 stycznia 2012 r. zwrócił się
do zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej odnośnie wszystkich ww.
wykonawców, którzy w obydwu ocenach otrzymali maksymalną ilość punktów, w zakresie
udostępnienia informacji dotyczących sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji
wskazanych w wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku określonego w pkt.
III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia, o których mowa
powyżej bvłv zamówieniami realizowanym przez ww. wykonawców własnymi zasobami, czy
też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci. Zamawiający ujawnił ww.
informacje wyłączenie w zakresie Asseco. Odnośnie wszystkich pozostałych wykonawców
żądanych informacji nie ujawnił, wskazując na objęcie tych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.

W dniu 2 lutego 2012 r., w odpowiedzi na ww. pisma Comarch, Wojewoda Podlaski
na podstawie art. 16 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o
dostępie do informacji publicznej (Nr 112, poz. 1198) wydał decyzje o odmowie
udostępnienia informacji publicznej we wnioskowanym przez odwołującego zakresie.

Na wstępie Izba wskazuje, że argumentacja jaka legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby
jest tożsama z arumentacją zaprezentowaną przy rozpoznawaniu zarzutów naruszenia art. 8
ust. 1 i 3 Pzp i art. 96 ust. 3 Pzp podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 223/12.

Dodatkowo Izba wskazuje, że w kwestii omawianych zarzutów w pełni popiera
stanowisko Comarch zawarte w odwołaniu oraz wyrażone na rozprawie.

Zgodzić się należy z odwołującym, że informacje w zakresie sumy wartości zamówień
z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w wykazie wykonanych usług, dotyczących

warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a) ogłoszenia o zamówieniu oraz czy dwa pierwsze
zamówienia o których mowa powyżej, były zamówieniami realizowanym przez wykonawców
własnymi zasobami, czy też były to zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci, są
informacjami, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkrencji.

Przede wszystkim podkreślić należy, że informacja w zakresie sumy wartości
zamówień jest to informacja przetworzona wskazującą jedynie na pewną abstrakcyjną
wartość liczbową. Z takiej informacji nie sposób wywieść jaka jest wartość każdego z
kontraktów podlegających sumowaniu, bowiem ilość kombinacji w tym zakresie jest
ogromna. Tego rodzaju informacja nie pozwala również na zidentyfikowanie zamawiających
usługi, ewentualnych odbiorów usług, czy innych informacji podlegających ochronie objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa. Tożsama argumentacja ma zastosowanie do informacji
dotyczącej tego, czy dane zamówienia podlegające punktacji były wykonywane siłami
własnymi, czy były to zamówienia realizowane przez podmioty trzecie. Tym samym Izba
uznała, że w omawianym zakresie nie zostały wypełnione przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a więc ww. informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.

Niewątpliwie zaniechanie ujawnienia powyższych informacji naruszyło również
fundamentalną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, polegającą na tym, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż
zaniechanie ujawnienia informacji, których domagał się Comarch prowadzi do utrudnienia
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

Izba za chybione uznała stanowisko prezentowane przez zamawiającego, w którym
podnosił on, że odwołujący nie był uprawniony do podnoszenia tego rodzaju zarzutów w
odwołaniu z uwagi na niemożliwość zastosowania w tym przypadku przepisów ustawy, gdyż
Wojewoda Podlaski wydał stosowne decyzje o odmowie udostępnienia informacji publicznej
we wnioskowanym przez odwołującego zakresie.

Izba zwraca uwagę, że ustawodawca sformułował w art. 8 Pzp zasadę jawności
postępowania. Jej przejawem jest między innymi treść art. 96 ust. 3 Pzp wskazująca, że
protokołu postępowania wraz z załącznikami jest jawny. Moment ujawnienia załączników do
protokołu postępowania jest zależny od trybu postępowania prowadzonego przez
zamawiającego. I tak: załączniki do protokołu udostępnia sie po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia sie od

chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że odwołujący był uprawniony do
kwestionowania czynności zamawiającego w omawianym zakresie i jest to niezależne od
wydania przez Wojewodę Podlaskiego decyzji o odmowie udostępnienia informacji
publicznej we wnioskowanym przez odwołującego zakresie. Należy zwrócić uwagę, że w
takim przypadku mamy do czynienia z dwoma niezależnymi ścieżkami zaskarżania
czynności czy też zaniechań zamawiającego. Wobec powyższego odwołującemu w takim
przypadku przysługuje zarówno prawo wniesienia odwołania do Ministra Administracji i
Cyfryzacji za pośrednictwem Wojewody Podlaskiego w terminie 14 dni od doręczenia
decyzji, jak również skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania
wnoszonego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W związku z powyższym, potwierdzając narusznie przez zamawiającego art. 8 ust. 3
i art. 96 ust. 3 ustawy Izba nakazała odtajnienie informacji dotyczących wykonawców Biatel
Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, konsorcjum ZETO oraz konsorcjum
Sygnity w zakresie sumy wartości zamówień z pierwszych dwóch pozycji wskazanych w
wykazie wykonanych zamówień dotyczących warunku wskazanego w pkt. III.2.3) pkt 1 a)
ogłoszenia oraz informacji, czy dwa pierwsze zamówienia o których mowa powyżej były
zamówieniami realizowanym przez ww. wykonawców własnymi zasobami, czy też były to
zamówienia udostępnione przez podmiot trzeci.

W kwestii zarzutu podnoszonego przez odwołującego z ostrożności procesowej,
dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.

Art. 26 ust. 4 Pzp stanowi, że zamawiający wzywa w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1.
W art. 25 ust. 1 Pzp wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Z przytoczonych powyżej przepisów wynika wprost, że możliwość żądania wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp jest ściśle związana z art. 25 ust. 1 Pzp czyli oświadczeniami lub
dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też, że
oferowane dostaw, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Zatem możliwość żądania złożenia wyjaśnień w tym trybie nie odnosi się
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym samym zamawiający, pomimo konieczności wszechstronnego wyjaśnienia
okoliczności związanych z objęcia przez wykonawców określonych informacji tajemnicą, to
jednak nie był on uprawniony do dokonywania tego rodzaju wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, gdyż ww. przepis odnosi się jedynie dokumentów potwierdzających warunki udziału w
postępowaniu lub że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego.
Odnosząc się do następnego zarzutów odwołania Comarch - tj. naruszenie art. 26
ust. 2b ustawy, poprzez jego zastosowanie niezgodne z jego literalnym brzmieniem oraz
celem, polegające na uwzględnieniu doświadczenia podmiotów trzecich udostępnionego
wykonawcom: Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto, konsorcjum ZETO
oraz konsorcjum Sygnity (a także pozostałym wykonawcom - jeżeli miało to miejsce) - na
potrzeby wykazania się lepszym niż inni wykonawcy spełnianiem warunków udziału w
postępowaniu w celu zakwalifikowania się do pierwszej piątki wykonawców zaproszonych do
składania ofert, a nie wyłącznie w celu spełnienia minimalnych warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy poprzez przyznanie ww.
wykonawcom zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców
– Izba uznała zgłoszone zarzuty za bezzasadne.

Z ustaleń Izby wynika, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy polegali
na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych. Każdy z wykonawców polegających na zasobach innego podmiotu (lub
podmiotów) w celu udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami tych
podmiotów, przedstawił pisemne zobowiązania do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak również złożył w tym
zakresie żądane przez zamawiającego wyjaśnienia, które zamawiający uznał za
przekonujące.

Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie, czy na potrzeby wykazania się
lepszym niż inni wykonawcy spełnianiem warunków udziału w postępowaniu w celu

zakwalifikowania się do pierwszej piątki wykonawców zaproszonych do składania ofert,
wykonawcy mogli się posłużyć potencjałem podmiotu trzeciego uzyskanym w trybie art. 26
ust. 2b Pzp ? W ocenie Izby na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco.

Izby wskazuje, że ustawodawca wprowadzając treścią art. 26 ust. 2b Pzp możliwość
posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego przy wykazywaniu się spełnieniem warunków
udziału w postępowaniu, nie wyłączył stosowania tego przepisu w przetargu ograniczonym,
bowiem nie rozgraniczył w ustawie warunków potwierdzających spełnienie warunków w
postępowaniu na poziomie minimalnym od warunków punktowanych. Skoro brak takiego
rozróżnienia w art. 51 ust. 1 - 4 Pzp, nie można wyłączyć możliwości posłużenia się
zasobami podmiotu trzeciego do podwyższenia oceny doświadczenia. Brak również w
ustawie zakazu posługiwania się tym samym podmiotem przez więcej niż jednego
wykonawcę składającego wniosek.
W analizowanej kwestii Izba w pełni podziela pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z
dnia 13 stycznia 2011 r. o sygn. akt. KIO 2816/10, KIO 14/11w którym stwierdzono: „Zgodnie
z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego unormowania brak jest
podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału podmiotu
trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a
już nie – dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony jako
graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania zaproszenia do
składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek. Dyrektywy wykładni
językowej prowadzą do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu
trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla wykazania spełniania
warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków. Obowiązek
udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres
niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy
tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej
liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje
kwalifikację do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia celowościowa wskazuje na
interpretację powołanego przepisu zaprezentowaną przez Izbę. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp
prowadzić miał do zwiększenia konkurencyjności postępowań – tym czasem jego rozumienie
przyjęte przez zamawiającego w sposób nieuprawniony prowadzi do wyeliminowania
możliwości uzyskania zamówienia przez podmiot, który dysponuje np. większym
doświadczeniem (choć udostępnionym przez osobę trzecią), niż podmiot o mniejszym

potencjale, ale własnym. Celem dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
przetargu ograniczonym jest wybór grupy najlepszych wykonawców (spełniających badany
warunek w najwyższym stopniu). Przedstawiona przez zamawiającego wykładnia
komentowanego przepisu nie daje się zatem pogodzić z wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadzić może do
zakwalifikowania do drugiego etapu postępowania wykonawcy dysponującego mniejszym
potencjałem (choć własnym) niż wykonawca polegający (w pełnym lub ograniczonym
zakresie) na zasobach podmiotu trzeciego”
.

W ocenie Izby, z powyższego wynika, że zarówno zasoby, którymi wykonawca
dysponuje bezpośrednio, jak i zasoby innego podmiotu, powinny być jednakowo brane pod
uwagę zarówno przy ocenie minimalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i
przy najwyższej ocenie stopnia spełniania tych warunków.

Odnosząc się do rozpoznawanej kwestii z uwzględnieniem przepisów dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114-240; Polskie wydanie specjalne: Rozdział 06 Tom
07 str. 132-262) zwanej dalej „dyrektywą klasyczną”, Izba wskazuje na zakres uregulowania
omawianego zagadanienia tj. art. 47 i 48 dyrektywy.

Izba uznała za niezasadne stanowisko Comarch dotyczące naruszenia przez
zamawiającego omawianych przepisów ustawy w świetle art. 47 i 48 dyrektywy klasycznej.
Za błędne należy uznać wykładnię odwołującego sprowadzającą się do tego, że
umieszczenie ww. przepisów w sekcji 2 „Kryteria kwalifikacji podmiotowej”, oznacza, że
przepis ma wyłącznie zastosowanie w przypadku kwalifikacji podmiotowej polegającej na
wykazaniu minimalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Słusznie zauważył odwołujący, że implementowane przepisy dyrektywy ustawodawca
krajowy umieścił w ustawie w Dziale II „Postępowanie o udzielenie zamówienia” w rozdziale
1 „Zamawiający i wykonawcy”. Zatem należy uznać, że przepis art. 26 ust. 2 b Pzp ma
zastosowanie nie tylko wyłącznie w przypadku kwalifikacji podmiotowej polegającej na
wykazaniu nie tylko minimalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale również
przy wykazywaniu najwyższej oceny spełniania tych warunków.

Podsumowując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez jego
zastosowanie niezgodne z jego literalnym brzmieniem oraz celem, a w konsekwencji zarzut
naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy, za bezzasadny.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenie przepisu art 51 ust 1-3 ustawy
odnoszący się do wykonawcy Asseco i potwierdziła niesłuszność zarzutów zgłoszonych
przez odwołującego w tym zakresie.

Z ustaleń Izby wynika, że warunek wskazany w sekcji III.2.3) pkt 1 lit. a) ogłoszenia o
zamówieniu dotyczył wdrożenia, rozbudowy bądź modernizacji Systemu
Teleinformatycznego o określonych przez zamawiającego cechach.

Asseco wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył
wykaz wykonanych usług (str. 58-64 wniosku). W pozycji nr 1 wykazu wskazano usługę
polegającą na wykonaniu, wdrożeniu, obsłudze eksploatacyjnej i rozwoju systemu
informatycznego Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców na rzecz Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji. W kolumnie „Data wykonania” wstawiono „09.06.2010r.” Do
wykazu Asseco załączył list referencyjny wydany przez Radcę Ministra Kierownika Projektu
SI CEPIK - Departament Ewidencji Państwowych i Teleinformatyki MSWiA, datowany na 9
czerwca 2010 r. (str. 65 wniosku). W treści referencji wskazano, że Asseco w ramach
realizacji kontraktu na wykonanie, wdrożenie oraz obsługę eksploatacyjną i rozwój systemu
informatycznego Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPIK) wraz z robotami
budowlanymi (adaptacyjnymi) pomieszczeń przeznaczonych na ten cel, w latach 2003-2010
wykonał dla Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji zintegrowany system
informatyczny przeznaczony dla ponad 7.000 użytkowników, obejmujący dostawę serwerów,
macierzy dyskowych, stacji roboczych, drukarek, oprogramowania narzędziowego,
bazodanowego i specjalistycznego wraz z realizacją usług serwisu i utrzymania. System
został wdrożony w 15 urzędach WOI, jak również w ponad 100 lokalizacjach instytucji
użyteczności publicznej. Usługi zostały wykonane zgodnie z harmonogramem oraz z
należytą starannością.

W poczet materiału dowodowego Izba włączyła również przedłożony przez
odwołującego Aneks nr 16 do umowy z dnia 28 października 2003 r. na na wykonanie,
wdrożenie oraz obsługę eksploatacyjną i rozwój systemu informatycznego Centralnej
Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPIK) wraz z robotami budowlanymi (adaptacyjnymi)
pomieszczeń przeznaczonych na ten cel (zwanej dalej „umową”), zawarty w dniu 30
września 2010 r. W Preambule wskazano, że „1. Z przyczyn niezależnych od Stron w
zakładanym terminie nie było możliwości uruchomienia pełnej funkcjonalności
Tymczasowego Centrum Zapasowego.. (…) 5. Realizacja prac o których mowa powyżej
wymaga przyjęcia nowego harmonogramu prac oraz zmiany okresu obowiązywania umowy”
.

Treścią aneksu umowa została zawarta na czas określony, tj. od dnia jej podpisania do dnia
30.11.2010 r.

Izba wskazuje, że z treści wykazu wykonanych usług oraz z listu referencyjnego jasno
wynikało, że do dnia 9 czerwca 2010 r. Asseco w ramach realizacji kontraktu na wykonanie,
wdrożenie oraz obsługę eksploatacyjną i rozwój systemu informatycznego Centralnej
Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPIK) wraz z robotami budowlanymi (adaptacyjnymi)
pomieszczeń przeznaczonych na ten cel, wykonał dla Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji zamówiony zintegrowany system informatyczny zgodnie z harmonogramem
oraz z należytą starannością.

W ocenie Izby, jedynie na podstawie przytoczonej treści aneksu nie sposób
stwierdzić, że prace związane z wykonaniem systemu teleinformatycznego na jakie powołuje
się Asseco, nie zostały wykonane w terminie do 9 czerwca 2010 r. Odwołujący na tą
okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów. Zatem, jedynie w oparciu o bardzo
ogólnikową treść aneksu nr 16 do umowy oraz twierdzenia odwołującego nie sposób uznać,
że wykonawca nie wykonał prac, którymi wylegitymował się w poz. 1 wykazu wykonanych
usług, a tym samym nie wykazał spełnianie warunku w sposób żądany przez zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym.

Wobec tego Izba uznała ww. zarzuty, zgłoszone w stosunku do Asseco przez
Comarch, za niepotwierdzone.

Podsumowując, Izba uznała, że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.



Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku nie odtajnienia przez
zamawiającego dokumentów i oświadczeń złożonych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tj.
wykazów wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych
sług, złożonych we wnioskach następujących wykonawców biorących udział w
postępowaniu: Biatel Bit, konsorcjum ZETO, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull, Unizeto,
Comarch. Po zbadaniu całokształtu okoliczności rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że
zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp potwierdziły się.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. konsorcjum Sygnity zwrócił się do
zamawiającego z prośbą o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz ze
złożonymi wnioskami i załącznikami. W dniu 1 lutego 2012 r. zamawiający udostępnił
odwołującemu tylko część ww. dokumentów i wniosków, powołując się na utajnienie części
wniosków, jako zawierających tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z ustaleń Izby wynika również, że w wykazach
wykonanych usług zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww.
wykonawców znajdują się zamówienia, które były realizowane na rzecz podmiotów sektora
publicznego.

Na wstępie Izba wskazuje, że argumentacja jaka legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby
jest tożsama z argumentacją zaprezentowaną przy rozpoznawaniu zarzutów naruszenia art.
8 ust. 1 i 3 Pzp i art. 96 ust. 3 Pzp zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO 223/12.

Dodatkowo Izba wskazuje, że według art. 139 ust. 3 Pzp, umowy w sprawach
zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w
przepisach o dostępie do informacji publicznej. Zatem podmioty zainteresowane
informacjami dotyczącymi: przedmiotu, wartość, zakres umowy oraz czy została ona
wykonana należycie, mogą je uzyskać w sposób legalny.

Z ustaleń Izby wynika, że w rozpoznawanej sprawie w wykazach wykonanych usług
wykonawcy posługiwali się zamówienia, które były realizowane na rzecz podmiotów sektora
publicznego. Zamawiający oświadczył, że badał skuteczność zastrzeżenia informacji
zawartych w powyższych wykazach w oparciu o wiedzę członków komisji przetargowej oraz
dane zawarte w internecie. Zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak również podczas

rozprawy stwierdził, że z jego ustaleń wynika, że zamówienia, którymi legitymowali się
wykonawcy realizowane na rzecz podmiotów publicznych nie zostały wykonane ba
podstawie umów o zamówienia publiczne.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że czynność zamawiającego, polegająca
na weryfikacji danych oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z wykorzystaniem
Internetu, jak również przy udziale wiedzy członków komisji przetargowej, jest
niewystarczająca. Bez wątpienia rynek zamówień publicznych charakteryzuje się znaczną
obszernością i bazowanie jedynie na wiedzy komisji przetargowej oraz narzędziu w postaci
internetu jest zbyt skąpe. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z
należytą starannością i w celu jej dochowania powinien wyjaśnić wszelkie okoliczności
związane z rozpoznawaną kwestią. W ocenie Izby brak wiedzy poszczególnych członków
komisji przetargowej oraz brak danych w internecie w zakresie zamówień, którymi
legitymowali się wykonawcy, wykonywanych na rzecz podmiotów sektora publicznego, nie
może świadczyć o tym, że zamówienia wskazane w wykazie wykonanych usług nie
posiadają charakteru jawnego. Zamawiający dokonując analizy zamówień zawartych w
wykazie wykonanych usług, szczególnie w stosunku do zamówień wykonywanych na rzecz
podmiotów sektora publicznego powinien powziąć wątpliwość, czy tego rodzaju informacje
jakie zostały podane przez wykonawcę, w kontekście art. 139 ust 3 Pzp, zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W celu zachowania należytej staranności w
zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tego rodzaju
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający winien dążyć do wszechstronnego
wyjaśnienia okoliczności sprawy. Bazowanie jedynie na wiedzy członków komisji
przetargowej oraz narzędziu w postaci Internetu w ocenie Izby nie jest miarodajne.
Ustawodawca co prawda nie przewidział trybu w jakim należy badać informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak zamawiający w takiej sytuacji, w celu zachowania
należytej staranności mógł a nawet powinien zwrócić się o szczegółowe wyjaśnienia, czy to
do podmiotów, na rzecz których były realizowane usługi wykazywane w wykazie, czy też do
wykonawców z prośbą o wskazanie podstawy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
dotyczący realizowanych usług.

Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu szczegółowe i wszechstronne
wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w
dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, złożonych we wnioskach o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przywołanych powyżej wykonawców połączone z
ujawnieniem informacji zawartych we wnioskach ww. wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez wadliwe poinformowanie odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, Izba uznała, że
zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2012 r. poinformował wykonawców, w tym
konsorcjum Sygnity o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W piśmie podano, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało 17
wniosków o dopuszczenie do udziału postępowaniu, w tym jeden wniosek złożony został po
terminie. Warunków udziału w postępowaniu nie wykazało 5 wykonawców. Warunki udziału
w postępowaniu spełniło 12 wykonawców, przy czym 8 wykonawców, w tym odwołujący,
otrzymało najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowania - 100 pkt (zgodnie
z kryterium 1- środki finansowe lub zdolność kredytowa maksymalnie 30 pkt oraz kryterium
2- liczba zamówień zgodnych z wymaganiami opisanymi w sekcji Ml.2.3. pkt 1 lit. a). W
przypadku uzyskania przez więcej niż 5 wykonawców takiej samej liczby punktów, zgodnie z
sekcją IV. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, zamawiają wybierze tych wykonawców, u których
wartość wykazanych dwóch pierwszych zamówień, o których mowa w sekcji 111.2.3. pkt 1 lit
a) jest większa. Tym samym zamawiający dokonał wyboru 5 wykonawców, którzy w ocenie
zamawiającego w dwóch pierwszych zamówieniach wykazali ich największą wartość.

Pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. konsorcjum Sygnity zwrócił się do zamawiającego
z prośbą o wyjaśnienie związku z uzyskaniem takiej samej liczby punktów przez ośmiu
wykonawców a także o podanie jakimi kwotami kierował się zamawiający przy ocenie
wniosków, pisząc, iż wyboru dokonano zgodnie z sekcją IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu,
tzn. zamawiający wybrał wykonawców, u których wartość wskazanych dwóch pierwszych
zamówień o których mowa w sekcji III. 2.3. pkt. 1 lit a) jest większa. Ponadto odwołujący
domagał się podania wielkości kwot podanych przez pozostałych wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, a jeżeli podlegają one zastrzeżeniu odwołujący wnosił o
odtajnienie referencji dotyczących sektora publicznego.

W odpowiedzi na powyższe pismo zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2012 r.
odmówił przekazania informacji odnośnie wskazania usług (zamówień) i ich wartości, które
zostały uwzględnione przy dokonywaniu oceny i kwalifikacji poszczególnych wniosków
wskazując, że ww. informacje zostały objęte tajemnicyąprzedsiębiorstwa. Zamawiający
przekazał żądane przez odwołującego informacje w zakresie wniosku Asseco. Z ustaleń Izby

wynika, że zamawiający nie udzielił informacji konsorcjum Sygnity, które zamówienia i o
jakiej wartości stanowiły podstawę do oceny poszczególnych wniosków, a tym samym
decydowały o zaproszeniu wykonawców wskazanych w przekazanej informacji do dalszego
etapu postępowania (składania ofert). Tego rodzaju informacje nie zostały również
przekazane odwołującemu odnośnie oceny wniosku złożonego przez niego samego.
Zamawiający nie udzielił odwołującemu informacji, które z usług zostały przez
zamawiającego wzięte pod uwagę przy przeprowadzaniu oceny.

Niespornym jest, że zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2012 r. poinformował
wykonawców, w tym odwołującego, o wynikach ponownej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W piśmie zamawiający zawarł szereg informacji związanych ze
wskazaną powyżej czynnością, tj. podał m. in. ilość złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału postępowaniu, w tym jeden wniosek złożony został po terminie, wskazał ilu
wykonawców nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu a ile wykazało ich
spełnienie. Zamawiający podał także informacje, że 8 wykonawców, w tym odwołujący,
otrzymało najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowania - 100 pkt. Istotnym
jest, że zamawiający dokonując wyboru 5 wykonawców, którzy zostali zaproszeni do
składania ofert zamawiający nie wskazał, które pozycje z wykazów poszczególnych
wykonawców wziął pod uwagę i na którym miejscu zostali sklasyfikowani poszczególni
wykonawcy. W ocenie Izby tego rodzaju zachowanie zamawiającego, w kontekście art. 51
ust. 1a Pzp, Izba uznała za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 51 ust. 1a Pzp o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie
informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W świetle przywołanego powyżej przepisu zamawiający zobligowany był do
poinformowania wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, które zamówienia zawarte w wykazie wykonanych usług stanowiły
podstawę do oceny poszczególnych wniosków oraz na którym miejscu dany wykonawca
uplasował się po dokonaniu tego rodzaju oceny przez zamawiającego. Izba zwraca uwagę,
że w omawianej kwestii z uwagi na fakt objęcia przez poszczególnych wykonawców
tajemnicą przedsiębiorstwa wykazów wykonanych usług, zamawiający przekazując tego
rodzaju informację mógł posłużyć się chociażby numeracją zawartą w wykazach
wykonanych usług, np. podając, że do oceny poszczególnych wniosków brał pod uwagę
pozycję nr 1 i 2 wykazu wykonanych usług. Następnie zamawiający winien był poinformować
o wyniku oceny poszczególnych wniosków wskazując, na którym miejscu zostali

sklasyfikowani poszczególni wykonawcy. Zaś w stosunku do konsorcjum Sygnity
zamawiającego nie wiązało zastrzeżenie dokonane przez odwołującego w trybie art. 8 ust. 3
Pzp. Wobec tego zamawiający zobowiązany był do przekazania odwołującemu informacji,
które pozycje w jego wykazie wykonanych usług i o jakiej wartości, wziął pod uwagę przy
dokonywaniu oceny, a następnie wyboru wykonawców zaproszonych do składania ofert.

Ponadto Izba ustaliła, że na etapie podejmowania decyzji o przekazywaniu informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków zamawiający uznał, że wykonawcy skutecznie zastrzegli tajemnicę
przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w wykazach wykonanych usług oraz
referencjach. Jednakże biorąc pod uwagę, że zamawiający nie zbadał w sposób staranny,
czy w sposób prawidłowy została zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w
wykazach wykonanych usług oraz referencji podanych poszczególnych wykonawców, po
uzyskaniu wyjaśnień w tym zakresie winien poinformować odwołującego o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału przez poszczególnych wykonawców z uwzględnieniem
informacji, które uzyska w omawianej kwestii.
Odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, że w treści odwołania konsorcjum
Sygnity nie zgłosiło zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp Izba wskazuje, że niewskazanie w
treści odwołania postawy prawnej nie przesądza o tym, iż wykonawca nie zawarł w nim
danego zarzutu. W tym zakresie Izba odsyła do argumentacji, która została zaprezentowana
w zakresie na str. 43 niniejszego uzasadnienia w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 223/12.
W rozpoznawanym zakresie Izba stwierdziła, że brak podstawy prawnej stanowi jedynie
uchybienie formalne. Natomiast zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp został przez
odwołującego zgłoszony w odwołaniu i znajduje potwierdzenie wobec nieprzekazania
konsorcjum Sygnity informacji związanych kwalifikacją wykonawców. W tym zakresie
argumentacja Izby jest tożsama z argumentacją prezentowaną na stronie 45
przedmiotowego uzasadnienia (odwołanie o sygn. akt KIO 223/12).

W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 51 ust. 2 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b i art.
7 ust. 1 Pzp Izba wskazuje, że argumentacja jaka legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby jest
tożsama z arumentacją zaprezentowaną przy rozpoznawaniu zarzutów naruszenie art. 26
ust. 2b ustawy oraz art. 51 ust. 1-3 ustawy, zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO 248/12.
Tym samym Izba uznała za niecelowe powtarzanie stanowiska zamieszczonego powyżej.

Izba zwraca uwagę, że zarzut naruszenia art. 52 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaproszenie wykonawców: Biatel Bit, konsorcjum Betacom, konsorcjum Bull,
Unizeto i nie zaproszenie odwołującego do złożenia oferty, a w także potraktowanie

odwołującego jako wykonawcy wykluczonego z prowadzonego postępowania jest
konsekwencją uwzględnienia przez Izbę opisanych powyżej zarzutów. Izba podkreśla, że
zamawiający winien najpierw prawidłowo dokonać czynności wyjaśnienia w zakresie
skuteczność zastrzeżenia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez
poszczególnych wykonawców, które winno być połączone z odtajnieniem informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Następnie wykonawcy winni móc się zapoznać z informacjami odtajnionymi i
dopiero wówczas zamawiający winien zaprosić wybranych wykonawców do składania ofert.

Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut zgłoszony przez konsorcjum Sygnity z
ostrożności procesowej, polegający na naruszeniu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie
przez zamawiającego wykonawców: Unizeto i Biatel Bit do uzupełniana dokumentów w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.

Izba ustaliła, że wykonawcy: Unizeto oraz Biatel Bit wraz z wnioskiem nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w postaci informacji
banku.

Pismem z dnia 7 grudnia 2011 r. zamawiający wezwał zarówno Unizeto jak i Biatel Bit
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu. Na żądanie zamawiającego wykonawcy przedłożyli
dokumenty potwierdzające spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu.

Następnie zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i o wyniku tej czynności poinformował wykonawców pisemnie w dniu 20 stycznia 2012 r.
Wykonawcy Unizeto zamawiający w zakresie kryterium nr 1 przyznał 20 pkt. natomiast
Biatel Bit otrzymał w powyższym zakresie - 10 pkt.

Pismem z dnia 23 stycznia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z
omyłkowym pominięciem dwóch złożonych wniosków dokumentów przy ocenie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Następnie w dniu 25 stycznia 2012 r. zamawiający powtórzył czynność oceny
wniosków w pełnym zakresie. W wyniku ponowionej czynności wykonawcy: Unizeto i Biatel
Bit otrzymał w powyższym zakresie w kryterium 1- środki finansowe lub zdolność kredytowa
po 30 pkt.

W odpowiedzi na pismo konsorcjum Sygnity (pismo z dnia 26 stycznia 2012 r.)
zamawiający pismem w dniu 1 lutego 2012 r. poinformował, że powodem unieważnienia
czynności oceny wniosków z dnia 20 stycznia 2012 r. jest fakt omyłkowego nie
uwzględnienia dwóch dokumentów, złożonych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego konsekwencją było przyznanie dwóm
wykonawcom (Biatel Bit i Unizeto) zbyt małej liczby punktów w zakresie kryterium 1.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny przedstawiony powyżej Izba uznała zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp za chybiony.

Zgodzić się należy z zamawiającym, który podnosił, że postawienie powyższego
zarzutu przez odwołującego jest następstwem błędnych ustaleń stanu faktycznego, opartych
na dokonanej przez niego interpretacji wyjaśnień udzielonych na jego wniosek przez
zamawiającego, gdyż przyczyną unieważnienia czynności oceny wniosków, dokonaną
pierwotnie, było omyłkowo pominięcie przy ocenie dokumentów złożonych w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Jednakże dokumenty te były złożone przez wykonawców na potwierdzenie
minimalnych wymagań udziału w postępowaniu przed pierwotną oceną wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokonaną w dniu 20 stycznia 2012 r.

Wobec powyższego zamawiający nie żądał od wykonawców Unziseto i Biatel Bit
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w celu
uzyskania dodatkowych punktów w zakresie kryterium nr 1, pomimo spełniania minimalnych
wymagań udziału w postępowaniu. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp nie potwierdził się.

Podsumowując, Izba uznała, że stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.
2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie fakturę VAT.

Przewodniczący: ……………………………

……………………………

……………………………

Na podstawie pliku 2012_0223_0248_0261VS.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 223/12,KIO 248/12,KIO 261/12

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń