WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 1080/11


n

WYROK
z dnia 31 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę ISS
Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Zespolony, 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45,

przy udziale wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:


1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony, 25-736 Kielce,
ul. Grunwaldzka 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ISS Facility
Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego, 25-736 Kielce,
ul. Grunwaldzka 45 na rzecz wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, ul. Flisa 2 kwotę 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ……………



Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „żywienie pacjentów szpitala".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 19 kwietnia 2011 r., pod nr 2011/S 76-124737.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania wykluczenia wykonawcy Impel Catering Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp":
1) art. 24 ust. 2 pkt 1 poprzez zaniechanie wykluczenia Impel, pomimo, że Wykonawca
ten posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 poprzez nierówne traktowanie wykonawców tj. promesę
udostępnienia przez Zamawiającego Wykonawcy Impel powierzchni użytkowej 139,2 m2
obejmującej pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii,
Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach, czego bezpośrednim skutkiem jest przyznanie przez
Zamawiającego Wykonawcy Impel 30 punktów w kryterium oceny ofert potencjał techniczny.
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 poprzez naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. udostępnienie przez
Zamawiającego Wykonawcy Impel jeszcze w 2010 r., a zatem przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacji w zakresie
niezbędnym do sporządzenia projektu technologicznego kuchni, której najem i dzierżawa od
Zamawiającego stanowi część przedmiotu zamówienia,
4) naruszenie art. 7 ust. 2 poprzez naruszenie zasady bezstronności Zamawiającego
nakazującej, że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 26 ust. 3 w związku z art. 1
ust. 1 pkt 4 oraz art. 15 i art. 16 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny
zgodności (t.j. Dz. U. 2010 r. Nr 138 poz. 935 z późn. zm.), a także art. 4 i 5 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. poprzez
zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy Impel, gdyż nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego potencjału technicznego,
w zakresie określonym w rozdziale VI ust. 1 lit. C, pierwsze tiret SIWZ,
6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Impel, w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego w treści rozdziału III pkt 13 SIWZ, odnoszącego się bezpośrednio do
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wymogu określonego przez
Zamawiającego, dysponowania przez Wykonawców podczas realizacji przedmiotu
zamówienia dodatkową kuchnią szpitalną zabezpieczającą na czas remontu lub awarii
kuchni głównej,
7) naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie oceny oferty wykonawcy Impel w sposób
niezgodny z kryteriami określonymi w SIWZ, co doprowadziło do zawyżenia oceny punktowej
tej oferty w zakresie kryteriów oceny ofert „potencjał techniczny” (waga 30 %) oraz „jakość”
(waga 10 %), a w konsekwencji do bezzasadnego zawyżenia łącznej oceny punktowej oferty
Wykonawcy Impel o 40 punktów,
8) naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w zakresie
kryterium oceny ofert „jakość” (waga 10 %),
9) naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty wykonawcy Impel, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
10) naruszenie art. 94 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 183 ust. 1 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 3 poprzez wskazanie w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej daty 23 maja 2011 r. jako daty, w której może być zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy dzień 23 maja 2011 r. jest ostatnim dniem
terminu na wniesienie odwołania w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego,
stanowiących podstawę wniesienia przedmiotowego odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Impel na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy,
na wypadek nieuwzględnienia żądania Odwołującego określonego w pkt 2,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Impel na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
na wypadek nieuwzględnienia żądania Odwołującego określonego w pkt 3,
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Impel, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,

na wypadek nieuwzględnienia żądania Odwołującego określonego w pkt 3 lub 4
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów Odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny punktowej oferty Wykonawcy
Impel,
6) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez Wykonawców niepodlegających
wykluczeniu z postępowania.
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Zamawiający i Wykonawca Impel
zawarli już w dniu 23 maja 2011 r., (tj. ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania)
umowę w sprawie zamówienia publicznego Odwołujący wniósł o unieważnienie tak zawartej
umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1) w przypadku skierowania odwołania do rozpoznania - dopuszczenie dowodów z
dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, wskazanych dla potwierdzenia
faktów, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne,
2) dopuszczenie dowodu z zeznań świadka, pracownika odwołującego Pani Sylwii B. na
okoliczność wykazania, że powierzchnia użytkowa 139,2 m2 udostępniana przez
Zamawiającego wykonawcy Impel obejmuje pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób
Zakaźnych i Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach, co jest równoznaczne z
faktem, że wykonawca Impel nie wykazał na dzień składania ofert, że dysponuje dodatkową
kuchnią szpitalną zabezpieczającą na terenie miasta Kielce,
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady bezstronności tj. art. 7
ust. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
Impel, pomimo, że Wykonawca posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący podkreśla,
iż:
a) Pan Jan G., który podpisał umowę (promesę umowy najmu) w imieniu Zamawiającego,
pełni rolę kierownika Zamawiającego, co wynika bezpośrednio z treści protokołu
postępowania ZP-PN (str. 2 protokołu). Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy kierownik
Zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Kierownik Zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie
zastrzeżonych dla niego czynności na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy Pzp pracownikom
Zamawiającego, co miało miejsce w określonym zakresie w tym postępowaniu w stosunku
do Pana Andrzeja D. Zakres upoważnienia udzielonego przez Pana G. Panu D. wskazuje, że
przedmiotem powierzenia są jedynie niektóre (a nie wszystkie) zastrzeżone dla kierownika

Zamawiającego czynności (str. 2 protokołu ZP-PN, pkt 3 A 1). Obowiązek złożenia
oświadczenia o braku istnienia okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez
kierownika zamawiającego, w sytuacji powierzenia przez niego innej osobie wykonywania
zastrzeżonych dla niego czynności, uzależnione jest od zakresu powierzanych czynności.
Kierownik zamawiającego nie będzie obowiązany do złożenia oświadczenia wynikającego z
treści art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, gdy powierzenie dotyczy wszystkich czynności związanych z
przygotowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego, włącznie z podpisaniem umowy. W
konsekwencji, gdy na inną osobę zostały scedowane tylko niektóre zastrzeżone dla
kierownika czynności, kierownik zamawiającego stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązany jest złożyć oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności określonych w art. 17
ust. 1 ustawy Pzp. Powierzenie innej osobie wykonywania wszystkich zastrzeżonych dla
kierownika czynności ze względu na brak faktycznie podejmowanych czynności w
postępowaniu wywołuje podobne skutki co wyłącznie się z postępowania. Stąd też, tylko w
takim przypadku kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany w takim przypadku do
składania oświadczenia ZP-1. Nie wyłącza to oczywiście odpowiedzialności kierownika
zamawiającego za postępowanie o zamówienie publiczne.
b) Zasadne jest więc twierdzenie Odwołującego, że skoro kierownik Zamawiającego Jan G.,
reprezentując Zamawiającego, zawarł z wykonawcą Impel umowę skutkującą możliwością
złożenia przez wykonawcę Impel oferty w postępowaniu oznacza to, że Wykonawca
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych bezpośrednio z przygotowaniem prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i tym samym powinien zostać wykluczony przez
Zamawiającego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż załączona do oferty umowa zawarta
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Impel pozwoliła następnie Zamawiającemu w toku
czynności oceny ofert na przyznanie wykonawcy Impel dodatkowych 30 punktów w kryterium
„potencjał techniczny” za posiadanie „kuchni szpitalnej zabezpieczającej na czas remontu
kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielc"
. Zamawiający przyznał więc wykonawcy
Impel dodatkowe punkty za „potencjał techniczny”, który sam uprzednio udostępnił jednemu
tylko Wykonawcy, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego zasady równego
traktowania Wykonawców, uczciwej konkurencji oraz bezstronności Zamawiającego.
Budzi to tym większe zdziwienie Odwołującego, że w poprzednim unieważnionym
postępowaniu w tym samym przedmiocie u tego samego Zamawiającego kwestia posiadania
przez Wykonawców dodatkowej kuchni szpitalnej na terenie miasta Kielce stanowiła
warunek udziału w postępowaniu, co było istotnym elementem sporu w toku dwóch
postępowań odwoławczych w sprawach sygn. akt. KIO 446/11 oraz sygn. akt KIO 572/11.
Ocenę prawną, dotyczącą powtórzenia przez Zamawiającego tych samych elementów

postępowania, kosmetycznie przeniesionych przez Zamawiającego z warunków udziału w
postępowaniu w „starym postępowaniu" do kryteriów oceny ofert w „nowym postępowaniu",
przy jednoznacznym dążeniu Zamawiającego do osiągnięcia tego samego efektu
proceduralnego i faktycznego w postaci wyboru oferty wykonawcy Impel, Odwołujący
pozostawia Krajowej Izbie Odwoławczej.
Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców przez Zamawiającego
oraz naruszenie zasady wyboru Wykonawcy wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp
Odwołujący podaje, iż zgodnie z treścią rozdziału VI pkt 1 lit. C drugie tiret SIWZ,
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty projektu technologicznego kuchni. Data
widniejąca na załączonym do oferty wykonawcy Impel projekcie technologicznym to 23
grudnia 2010 r. Oznacza to, iż wykonawca Impel dysponował wszystkimi niezbędnymi
danymi do sporządzenia tego projektu (załącznik 13 i 14 do SIWZ) przed ich udostępnieniem
innym Wykonawcom, w tym Odwołującemu. Ogłoszenie w poprzednim postępowaniu w tym
samym przedmiocie oraz SIWZ z załącznikami ukazały się bowiem dopiero w dniu 25 lutego
2011 r., co stanowi teoretycznie najwcześniejszą możliwą datę uzyskania tych informacji
technologicznych przez kogokolwiek innego, poza Zamawiającym.
Logika i chronologia zdarzeń w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego
oraz data zatwierdzenia projektu technologicznego kuchni w ofercie wykonawcy Impel
wskazuje bez wątpienia na udostępnienie przez Zamawiającego wykonawcy Impel jeszcze w
2010 r., a zatem przed wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (jak i poprzedzającego unieważnionego przez Zamawiającego postępowania),
informacji w zakresie niezbędnym do sporządzenia projektu technologicznego kuchni, której
najem i dzierżawa od Zamawiającego stanowi część przedmiotu zamówienia, co stanowi
rażące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp statuującego zasadę równego traktowania
Wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca Impel nie wykazał przedkładając w ofercie
Certyfikat HACCP Codex Alimentarius wystawiony w dniu 29 czerwca 2010 r. przez DEKRA
Certification sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, że spełnia warunek udziału w postępowaniu,
precyzyjnie określony przez Zamawiającego. Z treści tego warunku wynika jednoznacznie, iż
certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu HACCP miał być wydany przez zewnętrzny
akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzenia certyfikacji. Zaś, jedynym
podmiotem właściwym na terenie Polski do akredytacji podmiotów uprawnionych do
prowadzenia certyfikacji HACCP jest Polskie Centrum Akredytacji (dalej także „PCA").
Polskie Centrum Akredytacji jest krajową jednostką akredytującą upoważnioną do akredytacji
jednostek certyfikujących, kontrolujących, laboratoriów badawczych i wzorcujących oraz

innych podmiotów prowadzących oceny zgodności i weryfikacje na podstawie ustawy z dnia
30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t. j. Dz. U. 2010 r. Nr 138, poz. 935).
Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z
dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku
odnoszącym się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93, Polskie Centrum Akredytacji zostało wskazane jako
jedyna krajowa jednostka akredytująca w świetle ww. rozporządzenia. Tym samym, aby
polski podmiot, taki jak np. firma DEKRA Certification sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
uzyskał status zewnętrznego akredytowanego podmiotu, uprawnionego do przeprowadzania
certyfikacji, potwierdzającej wdrożenie systemu HACCP, konieczne jest uzyskanie
akredytacji do certyfikacji systemu HACCP od Polskiego Centrum Akredytacji. Kluczowe dla
oceny zasadności zarzutów odwoławczych warunki określające uzyskanie akredytacji PCA w
zakresie certyfikacji dla potwierdzenia wdrożenia systemu HACCP wynikają m.in. z
następujących komunikatów Polskiego Centrum Akredytacji:
1) komunikat PCA nr 8 z dnia 17.07.2006 r. w sprawie akredytacji jednostek
certyfikujących systemy zarządzania bezpieczeństwem żywności HACCP oraz komunikat
PCA nr 13 z dnia 13.02.2007 r.
2) komunikat PCA nr 14 z dnia 15.02.2007 r. (uzupełniający i zmieniający komunikat
PCA nr 8) w sprawie akredytacji jednostek certyfikujących systemy zarządzania
bezpieczeństwem żywności (FSMS), w związku z opublikowaniem norm PN-EN ISO
22000:2006 i ISG7TS 22003: 2007
Z powyższych komunikatów wynika jednoznacznie, iż akredytowana certyfikacja
systemu HACCP nie następuje już w oparciu o Codex Alimentarius oraz normę, lecz
wyłącznie w oparciu o normę PN-EN ISO 22000:2006.
W komunikacie PCA nr 8 z dnia 17.07.2006 r. Polskie Centrum Akredytacji
poinformowało o zmianie dokumentu odniesienia, stanowiącego podstawę certyfikacji
systemów zarządzania bezpieczeństwem żywności HACCP, z normy DS. 3027:2002 (norma
duńska) na normę PN-EN ISO 22000:2006 „Systemy zarządzania bezpieczeństwem
żywności - Wymagania dla każdej organizacji należącej do łańcucha żywnościowego."

W komunikacie PCA nr 14 z dnia 15.02.2007 r. Polskie Centrum Akredytacji
poinformowało, że od dnia opublikowania komunikatu (15.02.2007 r.), PCA wstrzymuje
przyjmowanie wniosków o akredytację na certyfikację systemu HACCP według Codex
Alimentarius. Postępowanie PCA w okresie przejściowym, do dnia 31.05.2007 r., jest
analogiczne do postępowania w odniesieniu do normy DS.3027:2002 (E). Do dnia 1 marca
2007 r. akredytowane jednostki certyfikujące system HACCP wg normy DS. 3027:2002 (E) i
Codex Alimentarius były zobowiązane do poinformowania swoich klientów,
zainteresowanych akredytowanymi certyfikatami, o zmianie dokumentu odniesienia i swoich

zasadach postępowania w okresie przejściowym. PCA dopuściło zakończenie trwających już
procesów certyfikacji na dotychczasowych zasadach. PCA zezwoliło jedynie na utrzymanie
wydanych już akredytowanych certyfikatów wg DS. 3027:2002 (E) i Codex Alimentarius do
terminu ich wygaśnięcia.
Zatem, Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż
zażądał od wykonawców tzw. akredytowanego certyfikatu („certyfikat potwierdzający
wdrożenie systemu HACCP wydany przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do
przeprowadzania certyfikacji"
), zażądał tym samym od wykonawców wykazania, że mają
wdrożony w co najmniej jednej lokalizacji (kuchni) system HACCP w oparciu o normę PN-EN
ISO 22000:2006. Z załączonego przez wykonawcę Impel certyfikatu wynika jedynie
wdrożenie systemu HACCP w oparciu o Codex Alimentarius. Certyfikat został wydany w dniu
29 czerwca 2010 r., a zatem daleko po dacie przewidzianej jako graniczna data
akredytowanej certyfikacji w oparciu o Codex Alimentarius w tzw. okresie przejściowym.
Podkreślenia wymaga, że norma PN-EN ISO 22000:2006 jest pierwszą od 1969 roku
próbą ujednolicenia podejścia do HACCP. Norma PN-EN ISO 22000:2006 jest dostosowana
do ISO 9001 w celu poprawy kompatybilności obu norm. Zawiera, ujęte w formie
tabelarycznej, wzajemne powiązania pomiędzy ISO 9001:2000, jak również powiązania
pomiędzy zasadami HACCP, etapami jego stosowania oraz paragrafami ISO 22000. W
Normie PN-EN ISO 22000:2006 zintegrowano zasady systemu Analizy Zagrożeń i
Krytycznego Punktu Kontroli oraz etapy wdrażania systemu opracowane przez Komisję
Kodeksu śywnościowego. Za pomocą możliwych do auditowania wymagań w normie tej
połączono plan HACCP z programami wstępnymi (PRP). Jako norma wydana przez
International Organization for Standardization (ISO) jest uznawana za światowy standard,
który wykorzystany jako podstawa wdrożenia i certyfikacji ułatwia uczestnictwo we
współpracy i handlu międzynarodowym.
Zatem, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art.
26 ust. 3 ustawy Pzpw związku z art. 1 ust. 1 pkt 4 oraz art. 15 i art. 16 ustawy z dnia 30
sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, a także art. 4 i 5 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r., poprzez zaniechanie
wykluczenia przez Zamawiającego wybranego wykonawcy Impel, gdyż nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym potencjału technicznego w zakresie
określonym w Rozdziale VI pkt 1 lit. C pierwsze tiret SIWZ, ponieważ nie przedstawił
akredytowanego certyfikatu na wdrożenie systemu HACCP, certyfikowanego według normy
PN-EN ISO 22000:2006.
Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel, w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada
wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w treści rozdziału III pkt 13 SIWZ,

odnoszącego się bezpośrednio do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia przez
wykonawców. Zamawiającego wymagał w SIWZ dysponowania przez wykonawców podczas
realizacji przedmiotu zamówienia dodatkową kuchnią szpitalną zabezpieczającą na czas
remontu lub awarii kuchni głównej. Odwołujący wskazuje, że z załączonej do oferty umowy
cywilnoprawnej zatytułowanej „Promesa zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej"
wynika jedynie, że Zamawiający deklaruje gotowość zawarcia z wykonawcą Impel umowy
najmu powierzchni użytkowej 139,2 m2, obejmującej pomieszczenia (po byłej) kuchni
Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej 7 w Kielcach. Jak
wskazuje sama nazwa umowy, jest to jedynie promesa (obietnica) zawarcia umowy najmu
tych pomieszczeń, dodatkowo obwarowana koniecznością łącznego ziszczenia się
przesłanek (warunków) określonych w ust. 4 umowy. Zamawiający bezzasadnie przyjął więc,
że wykonawca Impel wykazał spełnienie wymagań w zakresie dysponowania szpitalną
kuchnią zabezpieczającą na czas realizacji przedmiotu umowy, skoro Wykonawca
przedstawił jedynie promesę umowy najmu, która być może nie dojdzie do skutku.
Ponadto, Odwołujący informuje, że przedmiotem najmu powierzchni użytkowej 139,2
m2 są pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii Szpitala
przy ul. Radiowej 7 w Kielcach. Taka konkluzja wynika wprost z treści uchwały nr 245/11
Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 13 kwietnia 2011 r. w sprawie wyrażenia
zgody dla Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach na wynajęcie pomieszczeń:
magazynowych, gospodarczych, kuchni w budynku głównym Szpitala, pomieszczeń po byłej
kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i Dermatologii oraz pomieszczeń w Przychodni
Sportowo-Lekarskiej. Zgodnie z § 1 ust. 3 przedmiotowej uchwały „wyraża się zgodę dla
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach na wynajęcie na okres 3 lat powierzchni
139,2 m2 obejmującej pomieszczenia po byłej kuchni Oddziału Chorób Zakaźnych i
Dermatologii Szpitala przy ul. Radiowej w Kielcach i im towarzyszące (pomieszczenia:
magazynowe, gospodarcze, korytarze, biurowe, łazienki i we) z przeznaczeniem na
przygotowywanie posiłków"
. Pomieszczeń po byłej kuchni nie można utożsamiać z kuchnią
szpitalną.
Znamienne jest także, co pozostaje w związku z zarzutami Odwołującego odnośnie
naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, że Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE natychmiast następnego dnia po podjęciu ww. uchwały przez Zarząd
Województwa Świętokrzyskiego, tj. w dniu 14 kwietnia 2011 r.
Odwołujący wskazuje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 2 SIWZ
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (60%), potencjał techniczny
(30%), jakość (10%). Odwołujący podaje, że wykazał już wcześniej, iż wykonawca Impel

przedkładając w ofercie „Promesę zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej" nie
wykazał dysponowania, a tym bardziej „posiadania" kuchni szpitalnej zabezpieczającej na
czas remontu kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielc. W związku z powyższym
oferta wykonawcy Impel zamiast 30 pkt powinna otrzymać 0 pkt w kryterium oceny ofert
„potencjał techniczny”.
Odwołujący podaje, iż wykazał już w treści uzasadnienia, iż wykonawca Impel nie
przedstawił akredytowanego certyfikatu wdrożenia systemu HACCP, ponieważ
akredytowana certyfikacja systemu HACCP następuje od 2007 r. wyłącznie w oparciu o
normę PN-EN ISO 22000:2006. W związku z powyższym oferta wykonawcy Impel zamiast
10 pkt, powinna otrzymać 0 pkt w kryterium oceny ofert „jakość”.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż w swojej ofercie przedłożył akredytowane
certyfikaty wydane w oparciu o normę PN-EN ISO 22000:2006 dla 3 lokalizacji (3 kuchni).
Oferta Odwołującego powinna w kryterium „jakość” (tabela z oceną punktową stanowi
załącznik do protokołu ZP-PN) mieć wskazane 3 a nie 2 posiadane kuchnie z wdrożonym
systemem HACCP, przyjmując, że wdrożony system HACCAP ma być potwierdzony
certyfikatem wydanym przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do
przeprowadzenia akredytowanej certyfikacji HACCP.
Odwołujący wyjaśnia, iż od 1 stycznia 2006 r. w Polsce oraz w pozostałych
państwach członkowskich Unii Europejskiej bezpośrednio stosuje się unijne rozporządzenia
dotyczące higieny żywności, w tym:
1) Rozporządzenie nr 852/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków
spożywczych,
2) Rozporządzenie nr 853/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiające szczególne
przepisy dotyczące higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego.
Rozporządzenia, w przeciwieństwie do dyrektyw, stosuje się w państwach
członkowskich UE (w tym w Polsce) bezpośrednio, bez konieczności przenoszenia ich do
prawa krajowego. Przepisy krajowe nie mogą regulować tych samych zagadnień, które są
uregulowane w rozporządzeniach unijnych. Rozporządzenie nr 852/2004 każe stosować
zasady systemu HACCP przez wszystkie przedsiębiorstwa sektora spożywczego (oprócz
tych, które zajmują się produkcją podstawową i niektórymi powiązanymi działaniami). Jednak
rozporządzenie to dopuszcza bardziej elastyczne wprowadzenie systemu HACCP. W
związku z tym została uchwalona ustawa z 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i
żywienia (Dz. U. z 2006 r. nr 171, poz. 1225), która weszła w życie dnia 28 października
2006 r. i zastąpiła ustawę z 11 maja 2001 r. o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia.
Nowa ustawa nie reguluje już zagadnień systemu HACCP i higieny żywności, które objęte są
rozporządzeniem 852/2004.

Artykuł 5 rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego oraz Rady w
sprawie higieny produktów żywnościowych nakłada na przedsiębiorstwa sektora
spożywczego wymóg opracowania, wdrożenia i utrzymywania stałych procedur opartych na
zasadach Analizy Zagrożeń i Krytycznych Punktów Kontroli. Koncepcja pozwala, aby zasady
HACCP były wprowadzane z wymaganą elastycznością we wszystkich przypadkach. W
rozporządzeniu (WE) nr 852/2004 kluczowymi kwestiami dla uproszczonej procedury
HACCP są:
a) akapit 15 ww. rozporządzenia, który określa, że „Wymogi HACCP powinny
uwzględniać zasady zawarte w »Codex Alimentarius« czyli »Kodeksie śywnościowym «,
b) stwierdzenie w art. 5 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 852/2004, że procedura musi być
oparta na zasadach HACCP,
c) art. 5 ust. 5 rozporządzenia umożliwiający przyjęcie ustaleń ułatwiających wdrożenie
wymagań HACCP przez niektóre przedsiębiorstwa sektora spożywczego. Obejmuje to
użycie przewodników stosowania zasad HACCP.
Ustawodawstwo Wspólnoty nie zawiera wymagań, aby procedury HACCP były
certyfikowane, np. w ramach schematów zapewnienia jakości. Wszelka potrzeba dotycząca
tego rodzaju certyfikatów płynie z inicjatyw prywatnych. Jedyny rodzaj oceny przewidzianej w
prawie wspólnotowym stanowi ocena przez właściwe władze państw członkowskich
przeprowadzana w ramach normalnych kontroli urzędowych.
Zamawiający postawił w SIWZ wymagania dotyczące akredytowanej certyfikacji
systemu HACCP, do czego miał pełne prawo. Oferty Wykonawców powinny być badane i
oceniane zgodnie z treścią SIWZ.
Zgodnie z polską ustawą o bezpieczeństwie żywności i żywienia podmioty działające
na rynku spożywczym lub na rynku materiałów i wyrobów przeznaczonych do kontaktu z
żywnością nie mogą prowadzić działalności bez wpisu do rejestru zakładów albo o
zatwierdzenie zakładu i o wpis do rejestru zakładów, przy czym zakład to przedsiębiorstwo
spożywcze w rozumieniu art. 3 pkt 2 rozporządzenia nr 178/2002. Działalność „zakładów"

objęta jest nadzorem sanitarnym na podstawie ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o
Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 122, poz. 851, z poźn. zm.) i ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz.
914 i Nr 182, poz. 1228), w zakresie dotyczącym bezpieczeństwa żywności.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale III pkt 13 SIWZ Zamawiający ustanowił wymóg w przedmiocie realizacji
zamówienia, zgodnie z którym „w celu zabezpieczenia ciągłości żywienia pacjentów w
przypadku awarii kuchni głównej oraz w związku z planowanym remontem generalnym na
kuchni głównej, związanym z czasowym wyłączeniem kuchni z eksploatacji, Zamawiający

wymaga, aby Wykonawca dysponował kuchnią szpitalną zabezpieczającą na terenie miasta
Kielce lub na terenie woj. świętokrzyskiego na okres minimum 6 m-cy tj. do czasu
zakończenia remontu u Zamawiającego zgodnie z pkt 15. Dokument potwierdzający
dysponowanie przez Oferenta kuchnią zgodnie z powyższym należy dołączyć do oferty."

Jednocześnie „Zamawiający wymaga aby oferent w związku z planowanym remontem
generalnym kuchni głównej Zamawiającego zapewnił pracę na swojej kuchni (zgodnie z pkt
13) wszystkim pracownikom oraz dodatkowo pokrył koszty dojazdów w przypadku kuchni
zlokalizowanej poza Kielcami.”

Jednym z kryteriów oceny ofert jest „potencjał techniczny”, którego wagę
Zamawiający ustalił na poziomie 30% (rozdział X pkt 3 SIWZ). Posiadanie potencjału
technicznego Zamawiający utożsamił z posiadaniem kuchni szpitalnej zabezpieczającej na
czas remontu kuchni Zamawiającego na terenie miasta Kielce, przyjmując, iż spełnienie tego
wymogu będzie skutkowało przyznaniem 100 pkt, zaś brak wymaganej kuchni powodować
będzie, iż wykonawca nie uzyska w tym kryterium żadnych punktów (0 pkt).
W ofercie Wykonawcy Impel (str. 10-11) znajduje się „Promesa zawarcia umowy
najmu powierzchni użytkowej"
z dnia 22 lutego 2011 r. udzielona przez Kierownika
Zamawiającego Pana Jana G. na rzecz Wykonawcy Impel. Z treści przedmiotowego
dokumentu wynika, że Zamawiający „deklaruje wstępnie gotowość zawarcia umowy najmu
kuchni szpitalnej o powierzchni 139,2 zlokalizowanej na ul. Radiowej 7, z Impel Catering sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężej 118, reprezentowaną przez Prezesa Zarządu
Pana Marka Hołówkę, zwanego dalej Wnioskodawcą z przeznaczeniem na świadczenie
usług gastronomicznych.”
Jak wynika z ust. 4 analizowanej promesy, „przesłankami łącznymi
zawarcia umowy najmu powierzchni użytkowej są: a) Uchwała Rady Społecznej WSZ nr
2/2011 z dnia 08.02.2011 r. o zgodzie na wynajęcie pomieszczeń kuchni szpitalnej
zlokalizowanej w Kielcach przy ul. Radiowej 7 Wnioskodawcy, b) brak – po stronie WSZ –
przeszkody natury formalno-prawnej, c) brak – po stronie WSZ – przeszkody natury
faktycznej, w szczególności odnoszącej się do sfery organizacyjnej WSZ w zakresie
planowanych, bądź realizowanych przedsięwzięć, jak np. adaptacja nowych powierzchni
użytkowych na potrzeby działalności WSZ.”

Pismem z dnia 9 maja 2011 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
powołaniu na treść rozdziału III pkt 13 SIWZ i odpowiedzi udzielonych na pytania
wykonawców, zawarte w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r., wezwał wykonawcę Impel do
dostarczenia „dokumentu potwierdzającego posiadanie kuchni szpitalnej zabezpieczającej
na terenie miasta Kielce, na terenie woj. Świętokrzyskiego lub w odległości 50 km od
siedziby Zamawiającego, w sytuacji gdy znajduje się ona poza granicami woj.
świętokrzyskiego na okres minimum 6 m-cy.”
W odpowiedzi wykonawca Impel przedstawił
„Umowę najmu lokalu i korzystania z mediów”, zawartą w dniu 22 kwietnia 2011 r. pomiędzy

Zamawiającym, reprezentowanym przez Dyrektora Szpitala Pana Jana G. a Impel Catering
Sp. z o.o., zgodnie z którą „Wynajmujący oddaje w najem pomieszczenia i magazyny kuchni
szpitalnej wraz z wyposażeniem w budynku przy ul. Radiowej 7 w Kielcach z prawem do
korzystania w zakresie świadczenia usług gastronomicznych, o łącznej powierzchni lokalu
139,2 m2.”
(§ 1 ust. 1). Zaś, zgodnie z § 8 ust. 1 „umowa obowiązuje od dnia 01.05.2011 r.
do dnia 31.12.2012 r. z możliwością jej rozwiązania za uprzednim 1 miesięcznym okresem
wypowiedzenia złożonym na koniec miesiąca.”

Powyższe skutkowało otrzymaniem przez Przystępującego 30 pkt w kryterium
potencjał techniczny (zbiorcze zestawienie ofert – złącznik nr 1 do protokołu).
W rozdziale VI SIWZ Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu,
wskazując w pkt 1 lit. C, iż Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnym do wykonania
zamówienia, jeśli wykonawca posiada certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu HCCP,
wydany przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji oraz sporządzi projekt technologiczny kuchni. Oba dokumenty należało dołączyć
do oferty. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż „w związku z faktem, iż Wykonawca
zobowiązany jest do doposażenia oddanych w dzierżawę pomieszczeń kuchni w sprzęt
niezbędny do realizacji usługi oraz pełnego wyposażenia w sprzęt do dystrybucji posiłków
Zamawiający wymaga dołączenia do oferty projektu technologicznego kuchni, w tym
uwzględniającego całość planowanego doposażenia kuchni w sprzęt. Projekt musi być
zgodny z obowiązującymi wymaganiami sanitarno-epidemiologicznymi i być podpisany przez
osobę uprawnioną do sporządzania i zatwierdzania tego typu projektów."

Wytyczne niezbędne do sporządzenia projektu technologicznego Zamawiający
zawarł w załącznikach nr 13 i 14 do SIWZ.
Do oferty wykonawcy Impel (str. 14-24) dołączono projekt technologii kuchni,
przygotowany na potrzeby niniejszego zamówienia, na zlecenie wykonawcy Impel,
sporządzony przez Lorien Foodservice Sp. z o.o. w dniu 23.12.2010 r.
Jednym z kryteriów oceny ofert, zgodnie z rozdziałem X pkt 3 SIWZ, jest „jakość”, z
którą Zamawiający utożsamia potwierdzenie wdrożenia systemu HCCP w formie certyfikatu
wydanego przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji. Wykazanie wdrożenia systemu HCCP w więcej niż 10 kuchniach skutkowało
przyznaniem 100 pkt, w przypadku wdrożenia go od 5 do 10 kuchniach – wykonawca
otrzymywał 50 pkt, zaś wdrożenie systemu HCCP w mniej niż 5 kuchniach nie uprawniało do
uzyskania jakichkolwiek punktów we wskazanym kryterium.
Do oferty wykonawca Impel dołączył certyfikat HACCP – Codex Alimentarius nr
430710010, wystawiony przez Dekra Certifikation Sp. z o.o. dla wykonawcy Impel Catering
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, potwierdzający, iż ww. Wykonawca wdrożył i skutecznie

realizuje system HCCP – w oparciu o Codex Alimentarius. Zgodnie z dalszymi informacjami,
„niniejsze świadectwo zgodności wydane zostało po przedłożeniu raportu z auditu nr Z-A
445308/MS/MP/B/HAC.”
Jak wynika z treści przedmiotowego dokumentu certyfikat jest
ważny od 29 czerwca 2010 r., w tym też dniu dokonano pierwszej certyfikacji, zaś jego
ważność upływa z dniem 28 czerwca 2013 r. W załączniku do niniejszego certyfikatu
wymieniono 18 oddziałów Wykonawcy, które objęte są niniejszym certyfikatem.
Ocena przedmiotowego dokumentu zaowocowała dla wykonawcy Impel przyznaniem
10 pkt.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Zgodnie więc z
dyspozycją normy zawartej we wskazanym przepisie wykluczeniu z postępowania podlega
zarówno wykonawca, który bezpośrednio brał udział w przygotowaniu postępowania lub,
który przy pomocy osób to postępowanie przygotowujących, sporządził ofertę, jeśli udział
takiego wykonawcy zakłóci (utrudni) uczciwą konkurencję. Analiza powołanego przepisu
prowadzi do wniosku, iż wolą ustawodawcy było wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tych wykonawców, którzy dysponują większą wiedzą, a przez to
mają przewagę nad innymi wykonawcami, ale wiedza ta wynika z faktu bezpośredniego
zaangażowania w przygotowanie danego postępowania, czy też pochodzi od osób, w
przygotowaniu tego postępowania biorących udział, a wykorzystanych do sporządzenia
oferty. Jednocześnie biorąc pod uwagę dolegliwość grożącą w przypadku stwierdzenia
którejkolwiek z okoliczności, stanowiących przesłanki zastosowania powołanego przepisu,
należy opowiedzieć się za ścisłym rozumieniem przedmiotowych przesłanek.
W niniejszej sprawie do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, czy kierownik
Zamawiającego Pan Jan G. brał udział w przygotowywaniu niniejszego postępowania, a jeśli
tak, czy jest możliwe stwierdzenie, że uczestniczył w sporządzeniu oferty Przystępującego.
W ocenie Izby, brak podstaw do stwierdzenia ww. okoliczności. W pierwszej kolejności
zauważyć należy, iż w analizowanym przepisie mowa jest o posługiwaniu się osobami
uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie
sposób zaś stwierdzić, że Pan Jan G. przedmiotowe czynności w niniejszym postępowaniu w
ogóle wykonywał. Jak wynika bowiem z protokołu postępowania (pkt 3 lit. A), Kierownik
Zamawiającego nie wykonuje czynności w niniejszym postępowaniu, udzielił bowiem
upoważnienia Panu Andrzejowi D. do dokonywania następujących czynności w

postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia: powoływanie komisji przetargowej,
akceptowanie i podpisywanie dokumentów przetargowych, akceptacja pracy komisji
przetargowej, akceptacja zawiadomień kierowanych do wykonawców, reprezentowanie
stanowiska Zamawiającego, dotyczącego zamówień publicznych. Źródła przedmiotowego
upoważnienia należy zaś poszukiwać w Zarządzeniu wewnętrznym nr 2A/2010 Dyrektora
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kielcach z dnia 30 stycznia 2010 r., a w
szczególności w rozdziale III, dotyczącym realizacji zamówień publicznych o wartości
powyżej 193.000 euro i uprawnień komisji przetargowej. Z powyższego jednoznacznie
wynika, iż wszelkie czynności, które należałoby zaliczyć do czynności przygotowawczych,
związanych z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a więc oszacowanie
zamówienia, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, przygotowanie SIWZ i jej
zatwierdzenie były dokonywane bez udziału Pana Jana G. Oznacza to, iż z całą pewnością
Pan Jan G. nie brał udziału w przygotowaniu niniejszego postępowaniu, co więcej nie brał
udziału w prowadzonym postępowaniu, zawarcie bowiem umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, na skutek wyboru dokonanego bez udziału wskazanej osoby, nie może być
zakwalifikowane jako udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jakkolwiek brak potwierdzenia przedmiotowej okoliczności czynni zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp bezzasadnym, to należy również zauważyć, iż brak
dowodów uzasadniających twierdzenie, że wymieniona osoba brała udział w sporządzeniu
oferty Przystępującego.
Za chybiony należy również uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy
Pzp. Zarzut braku bezstronności i obiektywizmu może być bowiem podnoszony w
odniesieniu do osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem w
niniejszej sprawie przedmiotowy zarzut podnoszony był wobec Pana Jana G., który, jak była
mowa o tym wyżej, przedmiotowych czynności nie dokonywał.
Izba nie doszukała się również podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp z tej przyczyny, iż Pan Jan G. udzielił promesy Przystępującemu,
odnośnie wynajęcia pomieszczeń należących do Szpitala, a mieszczących się przy ul.
Radiowej. Stwierdzić bowiem należy, iż udzielenie promesy, a w konsekwencji zawarcie
umowy najmu, stanowiło efekt działań zainicjowanych przez Przystępującego jeszcze w
2010 r. i wynikało z chęci zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego i
Przystępującego, związanych z realizacją wiążącej te strony umowy na żywienie pacjentów
Szpitala. Przystępujący zdawał sobie bowiem sprawę ze stanu technicznego kuchni przy ul.
Grunwaldzkiej i konieczności przeprowadzenia remontu, co skłaniało go do poszukiwania
rozwiązań mających zabezpieczyć należyte wykonanie umowy w przypadku jakichś
nieprzewidzianych zdarzeń, np. awarii. Nadto, Przystępujący dążył do ochrony własnych

interesów, bowiem realizacja innych jego zobowiązań była zagrożona, biorąc pod uwagę
fakt, iż kuchnię przy ul. Grunwaldzkiej była wykorzystywał również w celu realizacji innych
wiążących go umów. Tak więc cały ciąg zdarzeń, na które wskazuje Odwołujący, a więc
decyzja Rady Społecznej Szpitala, aprobująca dążenia do wynajęcia przez Szpital
pomieszczeń przy ul. Radiowej, udzielenie promesy Przystępującemu w tym przedmiocie
najmu, podjęcie w dniu 13 kwietnia 2011 r. uchwały nr 245/11 przez zarząd województwa
świętokrzyskiego o wyrażeniu zgody na wynajęcie m.in. powierzchni przy ulicy Radiowej,
która w konsekwencji zaowocowała zawarciem umowy najmu, w świetle korespondencji
kierowanej przez Przystępującego do Dyrektora Szpitala nie może być traktowany jako
sprzeniewierzenie się przez Dyrektora zasadzie równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, skoro mieścił się w ramach działalności Szpitala i był związany z
bieżącym zabezpieczeniem interesów Szpitala, w postaci zapewnienia ciągłości żywienia
pacjentów. Nadto, promesa, na którą powołuje się Odwołujący została udzielona przed
wszczęciem niniejszego postępowania i to przez osobę, która czynności związanych z
przygotowaniem i prowadzeniem niniejszego postępowania nie podejmowała.
Niezależnie jednak od dokonanej oceny, wypada zwrócić uwagę Zamawiającemu, iż
nie sprzyja budowaniu zaufania i przejrzystości postępowania okoliczność, iż Zamawiający
mając wiedzę o podjętej uchwale nie informuje potencjalnych wykonawców o możliwości
wynajęcia od Zamawiającego pomieszczeń po byłej kuchni, tym bardziej, że jest to
okoliczność, która mogłaby mieć wpływ na sporządzenie oferty przez potencjalnego
wykonawcę.
Drugi aspekt tego wątku, podnoszony przez Odwołującego, iż w istocie podejmowane
działania miały wpływ na ukształtowanie przez Zamawiającego wymogów w niniejszym
postępowaniu, w tym kryteriów oceny ofert nie może być skutecznie podnoszony w
niniejszym postępowaniu odwoławczym. Po pierwsze bowiem, zastrzeżenia tego rodzaju
należało zgłaszać na etapie SIWZ i w tym zakresie domagać się jej zmiany. Po drugie, tego
rodzaju ocena mogłaby być przeprowadzona jedynie w postępowaniu karnym, w
szczególności z punku widzenia znamion czynu zabronionego, opisanych w przepisie art.
305 k.k.
W ocenie Izby, brak podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem Izba nie stwierdziła, że
Zamawiający udostępnił Przystępującemu informacje niezbędne do sporządzenia projektu
technologicznego kuchni. Jak ustalono, materiały do przygotowania przedmiotowego
projektu Przystępujący uzyskał z treści wydanej w dniu 7 grudnia 2010 r. decyzji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kielcach, która została przesłana
Przystępującemu do wiadomości, jako prowadzącemu blok żywienia w Szpitalu. Efektem
przedmiotowej decyzji było przygotowanie przez Przystępującego rozwiązań prowadzących

do wyeliminowania nieprawidłowości, ujętych w projekcie przygotowanym 23 grudnia 2011 r.
Jednocześnie przedmiotowa decyzja, stanowiła załącznik do SIWZ, jako wytyczne dla
wykonawców pomocne przy sporządzeniu projektu technologicznego, który Przystępujący w
niniejszym postępowaniu mógł wykorzystać, bowiem takim dokumentem już dysponował. Nie
było to jednakże efektem udostępnienia Przystępującemu potrzebnych informacji wcześniej
niż innym wykonawcom, ale wiązało się z bieżącym realizowaniem usług żywienia pacjentów
Szpitala. Natomiast wiedzy związanej z realizacją danej usługi i zdobytego doświadczenia
wykonawcy odebrać nie można, podobnie jak nie jest możliwe wyciąganie z tego powodu dla
wykonawcy negatywnych skutków.
Zdaniem Izby, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaproponowanych przez Przystępującego
powierzchni o powierzchni 139,2 m2 po byłej kuchni szpitalnej nie sposób uznać za
zabezpieczającą kuchnię szpitalną z uwagi na fakt, że nie jest to kuchnia czynna, a
Przystępujący zaproponował jedynie pomieszczenia po byłej kuchni, a nadto nie ma
możliwości, aby na tak małej powierzchni przygotowywać posiłki dla ok. 700 pacjentów. W
ocenie Izby, stanowisko Odwołującego jest nieuprawnione. W pierwszej kolejności wskazać
należy, iż Zamawiający formułując wymóg w tym przedmiocie nie postawił żadnych
warunków co do wielkości powierzchni kuchni zabezpieczającej. Po drugie, należało
zabezpieczyć kuchnię szpitalną na czas remontu lub awarii. Powyższe zastrzeżenie jest o
tyle istotne, iż możliwe jest zaoferowanie takich pomieszczeń, które w istocie będą tylko
doraźnie wykorzystywane jako kuchnia szpitalna z uwzględnieniem okoliczności, którym
Odwołujący nie zaprzeczył, że remont kuchni „głównej” może być przeprowadzany
sekwencyjnie, co oznacza, iż nie wszystkie pomieszczenia w kuchni remontowanej
jednocześnie zostaną objęte robotami budowlanymi. Można więc sobie wyobrazić, iż pewne
czynności z zakresu żywienia pacjentów będą wykonywane w ramach kuchni „głównej”, a
inne w ramach kuchni zabezpieczającej. Analogiczną ocenę należy odnieść do sytuacji, w
której nastąpi awaria kuchni „głównej”. Uprawnione jest założenie, iż w wyniku awarii nie
wszystkie pomieszczenia zostaną wyłączone z użytkowania. Tym samym należy przyjąć, iż
nawet gdyby uznać, że powierzchnia kuchni zabezpieczającej zaproponowana przez
Przystępującego nie pozwala na realizację przedmiotu niniejszego zamówienia w pełnym
zakresie, to w warunkach niniejszego postępowania nie jest to konieczne, z uwagi na
okoliczności, o których była mowa powyżej, przy jednoczesnym zachowaniu funkcji
zabezpieczającej tych pomieszczeń. W tym zakresie opinię prywatną Pana Kazimierza
Łysko należy uznać za nieprzydatną, jako że nie uwzględnia możliwości wykorzystania w
razie awarii lub remontu pewnego rozkładu czynności i zadań w ramach dwóch kuchni
szpitalnych („głównej” i zabezpieczającej).

Izba nie przychyla się również do stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący nie
spełnił wymogu zaoferowania kuchni szpitalnej, bowiem zaproponowane przez niego
pomieszczenia nie stanowią w istocie kuchni, a są jedynie pomieszczeniami po byłej kuchni.
Nie sposób się z tym zgodzić w sytuacji, w której wedle wyjaśnień Zamawiającego i
Przystępującego, nie zakwestionowanych przez Odwołującego, kuchnia przy ul. Radiowej
została przez Zamawiającego zamknięta z przyczyn ekonomicznych, w żadnym razie nie
zmieniono zaś funkcji tychże pomieszczeń. Tak więc kuchnia ta może być nadal
wykorzystywana jako kuchnia szpitalna. Fakt, iż obecnie blok żywienia przy ul. Radiowej
figuruje w rejestrze „Baza danych o podmiotach gospodarczych branży żywnościowej
objętych nadzorem Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Kielcach w grupie
obiektów bloki żywienia w szpitalach – żywienie w systemie cateringowym”
tym bardziej
potwierdza zdatność tych powierzchni do pełnienia funkcji kuchni szpitalnej. Nie jest to
bowiem powierzchnia zdewastowana, której możliwość użytkowania jest wyłączona, ale
taka, której funkcja jest jedynie w pewien sposób ograniczona m.in. do przyjmowania
posiłków, wstępnego mycia i dezynfekcji GN oraz celów socjalnych pracowników
zajmujących się dystrybucją żywności. Tak jest w chwili obecnej, ale nie oznacza to, a
przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał, że rozszerzenie tej funkcji nie jest możliwe.
W ocenie Izby, znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle dokumentów
dołączonych do oferty brak podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący posiada certyfikat
potwierdzający wdrożenie systemu HACCP wydany przez zewnętrzny akredytowany
podmiot uprawniony do przeprowadzania certyfikacji. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iż w niniejszym postępowaniu „akredytowany podmiot” oznacza podmiot,
który posiada akredytację. Pogląd zaprezentowany przez Zamawiającego wynika z
niezrozumienia systemu oceny zgodności, w tym procesów akredytacji i certyfikacji, a
stanowi wyraz sformułowania wymogu w taki sposób, który jest wyrazem potocznego
rozumienia tych instytucji. Z całą pewnością jednak takie podejście nie jest uprawnione i nie
znajduje oparcia w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Wyraźnego
podkreślenia wymaga fakt, iż akredytacja jest udzielana w określonym celu i obejmuje
pewien, ściśle określony obszar. Zamawiający w niniejszym postępowaniu całkowicie tę
kwestię pomija. Tymczasem należy zwrócić uwagę, iż w świetle art. 5 pkt 10 ustawy o
systemie zgodności „akredytacja” oznacza uznanie przez jednostkę akredytującą
kompetencji jednostki certyfikującej, jednostki kontrolującej oraz laboratorium do
wykonywania określonych działań. Dekra Certification Sp. z o.o. posiada akredytację
Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie systemu zarządzania jakością (QMS), systemu
zarządzania środowiskowego (EMS) i zakładowej kontroli produkcji, a ale jedynie w zakresie
produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych. Powyższy zakres akredytacji został ustalony w

oparciu o rejestry certyfikatów akredytacji prowadzonych przez Polskie Centrum Akredytacji,
które jest jednostką właściwą do przeprowadzania akredytacji na terenie RP (art. 4 ust. 1 w
zw. z art. 5 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) Nr 765/2008 w
zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o systemie zgodności). Powyższe prowadzi do wniosku, iż
akredytacja jest przeprowadzana w określonym, dość wąskim zakresie, nie jest kategorią
obiektywną, ale stanowi uznanie kompetencji jednostki certyfikującej do wykonywania
określonych działań w określonym obszarze. Skoro Zamawiający określił ten obszar –
certyfikacja musi dotyczyć systemu HACCP, to oznacza to, że akredytowany podmiot
wydający tenże certyfikat musi posiadać akredytację w tym obszarze. Nie powinno budzić to
wątpliwości, jaką wartość miałaby bowiem akredytacja, dotycząca innych procesów, niż te
które objęte są procesem certyfikacji, z punktu widzenia racjonalności i obowiązujących
przepisów prawa – z pewnością niewielką. Stąd, też w świetle bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa nie da się zaakceptować poglądu Zamawiającego i Przystępującego, iż w
treści spornego warunku chodzi o akredytację w jakimkolwiek zakresie, bowiem ten nie
został przez Zamawiającego określony w SIWZ.
Nadto, nie bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy jest również stanowisko
wyrażone przez Polskie Centrum Akredytacji w Komunikacie z dnia 15 lutego 2007 r., z
którego jednoznacznie wynika, iż właściwe jest powiązanie certyfikatu w określonym
zakresie z akredytacją w tymże zakresie, jak również okoliczność, że określone
akredytowane jednostki certyfikujące wskazany system wydają akredytowane certyfikaty (str.
2 pkt 13). Tak więc tych obszarów, zakresu akredytacji z zakresem certyfikacji, nie da się
oddzielić.
Odrębnym zagadnieniem jest zaś okoliczność, iż Zamawiający nie posiada wiedzy
(co wynika z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców w tym przedmiocie) na temat
systemów związanych z bezpieczeństwem żywności, które są obecnie akredytowane. Otóż,
akredytacja na certyfikację systemu HACCP, jak wynika z powoływanego komunikatu,
prowadzona była wg normy DS. 3027:2002 i Codex Alimentarus do dnia 1 marca 2007 r. W
okresie przejściowym, tj. do dnia 31 maja 2007 r. akredytowane jednostki certyfikujące
systemy zarządzania bezpieczeństwem żywności są zobowiązane do wprowadzenia w
swoich systemach zarządzania stosownych zmian, bowiem od dnia 1 czerwca 2007 r.
Polskie Cemtrum Akredytacji stosuje w procesach nadzoru wyłącznie normę PN-EN ISO
22000:2006 (pkt 6 i 7 Komunikatu Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 17 lipca 2006 r. w
sprawie akredytacji jednostek certyfikujących systemy zarządzania bezpieczeństwem
żywności HACCP). .
Zaś, warunkiem utrzymania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji na certyfikację
systemów zarządzania bezpieczeństwem żywności jest przedstawienie dowodów na
systemowe wdrożenie do stosowania normy PN-EN ISO 22000:2006 oraz na posiadanie

kompetencji do prowadzenia certyfikacji w odniesieniu do jej wymagań (pkt 8 powoływanego
Komunikatu).
Reasumując, certyfikat przedstawiony przez Przystępującego nie został wydany
przez akredytowaną jednostkę certyfikującą system HACCP, bowiem podmiot wystawiający
certyfikat nie posiada akredytacji w tym zakresie, po drugie, o braku akredytacji świadczy już
sam fakt, że certyfikacja została dokonana w oparciu o dokument (Codex Alimentarius), który
od 1 czerwca 2007 r. nie stanowi podstawy certyfikacji systemów zarządzania
bezpieczeństwem żywności (przedmiotowy certyfikat został zaś wydany w 2010 r.). Na
uwagę zasługuje, iż również firma Dekra Certification Sp. z o.o. nie wyraża odmiennego
stanowiska w piśmie z dnia 23 marca 2011 r., prowadząc jedynie wywód z innego punktu
widzenia, przenosząc ciężar na relację pomiędzy systemem HACCP a normą ISO 22000.
Z tych względów, za nieuprawnioną należy uznać ocenę dokonaną przez
Zamawiającego, iż Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. W konsekwencji brak było również
podstaw do przyznania 10 pkt w kryterium „jakość”.
Powyższa sytuacja wymaga unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wezwania do zaniechanej czynności uzupełnienia, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, dokumentu certyfikatu potwierdzającego wdrożenie sytemu HACCP,
wydanego przez zewnętrzny akredytowany podmiot uprawniony do przeprowadzania
certyfikacji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w niniejszym postępowaniu
Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Nie stwierdzono bowiem, aby
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o inne kryteria oceny ofert
niż te określone w SIWZ. Zaś, nieprawidłowa punktacja w kryterium „jakość” nie świadczy
bynajmniej o naruszeniu wskazanych przepisów, ale jest wynikiem nieprawidłowej oceny
dokumentów podmiotowych Przystępującego. Jakkolwiek punktacja oferty Odwołującego w
kryterium „jakość” jest prawidłowa, to ustalenia Zamawiającego, iż Odwołujący ma wdrożony
akredytowany system HACCP w 2 kuchniach jest nieprawidłowa.
Izba nie podziela również zarzutu naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 183 ust. 1 w zw. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż wskazanie
nieprawidłowej daty zawarcia umowy w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, w
świetle wyjaśnień Zamawiającego i okoliczności faktycznych (nie doszło do zawarcia umowy
w dniu 23 maja 2011 r.), jest wynikiem omyłki pisarskiej Zamawiającego.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł

Przewodniczący: ……………………

Na podstawie pliku 2011_1081.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 1080/11

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń