WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO/UZP 372/08


Sygn. akt: KIO/UZP 372/08

WYROK
z dnia 5 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Stanisław Sadowy
Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 5 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Endo Elektronik Sp. z o.o., ul. Kolejowa 11b, Otrębusy
k/Warszawy, 05-805 Kanie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Powiat śyrardowski,
ul. Limanowskiego 45, 96-300 śyrardów protestu/protestów* z dnia 7 kwietnia 2008 r.

przy udziale Panamed Sp. z o.o., ul. Motycka 19/7, 03-566 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*

orzeka:


1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Endo Elektronik Sp. z o.o., ul. Kolejowa 11b, Otrębusy
k/Warszawy, 05-805 Kanie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Endo Elektronik Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 11b, Otrębusy k/Warszawy, 05-805 Kanie

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta złotych)
przez Endo Elektronik Sp. z o.o., ul. Kolejowa 11b, Otrębusy
k/Warszawy, 05-805 Kanie a rzecz Powiat śyrardowski, ul.
Limanowskiego 45, 96-300 śyrardów stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Endo Elektronik Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 11b, Otrębusy k/Warszawy, 05-805 Kanie.

Uzasadnienie

Powiat śyrardowski, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup urządzeń medycznych
do diagnostyki obrazowej dla Zespołu Opieki Zdrowotnej w śyrardowie”
. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 19 lutego 2008 r., nr 2008/S 34-047007.

Zamawiający pismem z dnia 1 kwietnia 2008 r., poinformował Endo Elektronik
Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kanie, zwaną dalej „Odwołującym” o wyborze jako
najkorzystniejszej, w zakresie zadania nr 3, tj. „Dostawy Videokolonoskopu operacyjnego
i videoduodenoskopu z wyposażeniem”
, oferty firmy Panamed Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanej dalej „Panamed” oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.

Pismem z dnia 7 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2008
r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności polegających na wyborze oferty firmy
Panamed jako najkorzystniejszej oraz zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Panamed jako oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Panamed.

W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
w ofercie Panamed:
1. podano dwie stawki VAT nie precyzując, jaki sprzęt objęty jest stawką 7%, a jaki
22%, tym samym powodując nieporównywalność złożonych ofert;
2. jednoznacznie nie wskazano jaki produkt wykonawca zaoferował (numery
katalogowe podano tylko w stosunku do zaoferowanego videokolonoskopu
i videoduodenoskopu);
3. nie wskazano producenta myjni endoskopowej;
Pismem z dnia 8 kwietnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
Panamed otrzymała w tej samej dacie).
Pismem z dnia 10 kwietnia 2008 r. Panamed przystąpiła do protestu (wpływ do
Zamawiającego faksem w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie, wskazując, iż w zakresie zadania nr 3 oferta Odwołującego została odrzucona,
a Odwołujący w tym zakresie nie złożył protestu. Dlatego też nie posiada on już interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej
samej dacie.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego oraz do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2008 r.).
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz
Zamawiającego w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 19 kwietnia 2008 r. ,
jak również zostało przesłane faksem do Zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem
Zamawiającego jakoby nie miał interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, gdyż:
1. przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z wymogami ustawy. W trakcie
postępowania wykonawcy kierowali do Zamawiającego szereg pytań. Odpowiedź na
pytania Odwołującego z dnia 19 marca 2008 r. została udzielona dopiero w dniu 27
marca 2008 r. , a więc po złożeniu protestu przez Odwołującego na zaniechanie ich
udzielenia;

2. dokonano modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwaną dalej
„SIWZ” w zakresie warunków zamówienia, poprzez wskazanie, dopiero w odpowiedzi
na pytanie nr 15 (w piśmie z dnia 19 marca 2008 r.), iż wózek endoskopowy musi
posiadać minimum 4 półki;
3. treść oferty Panamed, nie odpowiada treści SIWZ (dołączone certyfikaty nie
precyzują jaki produkt jest oferowany);
4. podczas oceny ofert „posiłkowano się wykonawcami”, korzystając w sposób
nieuprawniony z ich informacji dotyczących konkurencyjnych ofert.
Jednocześnie wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny
i wyboru najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasad określonych w ustawie ewentualnie
o unieważnienie postępowania na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 5 maja 2008 r. (pismem z dnia 30 kwietnia 2008 r.) Panamed przystąpiła do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
oferty wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej (...) przysługują
wykonawcom (...) jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, przy czym
przesłanką zasadności wniesienia środka odwoławczego jest „jedynie uszczerbek w
możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek”
(M.Stachowiak, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 649).

W niniejszym postępowaniu Odwołujący, pismem z dnia 1 kwietnia 2008 r., które
otrzymał w tej samej dacie, został poinformowany przez Zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący zarówno w
złożonym proteście, jak i odwołaniu nie zakwestionował czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty, a podniósł jedynie zarzut wyboru oferty wykonawcy

Panamed jako oferty najkorzystniejszej oraz wniósł o odrzucenie ww. oferty i ewentualne
unieważnienie postępowania.

Powyższe oznacza, iż Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu środków
odwoławczych, gdyż nie ma możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, jego oferta
została bowiem skutecznie odrzucona.

Mając na uwadze dotychczasowe piśmiennictwo, jak i utrwalone orzecznictwo należy
podnieść, iż wykonawca, którego oferta została odrzucona, nie ma interesu prawnego do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Interes prawny istnieje wówczas, gdy w
konkretnym, toczącym się postępowaniu, w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego
wykonawca traci możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Interes prawny
wykonawcy nie istnieje, gdy nie ma on szans na wygranie przetargu, a wyniku uwzględniania
wniesionego przez niego środka ochrony prawnej doszłoby do unieważnienia postępowania,
co dałoby mu możliwość udziału w ewentualnym przyszłym, nowym postępowaniu (wyrok
SO w Białymstoku z dnia 31.03.2006 r., sygn. akt II Ca 104/06).

Jednocześnie Izba odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w
odwołaniu stwierdza, stosownie do art. 191 ust. 3 zdanie 1 ustawy Pzp, Izba nie może
orzekać co do zarzutów nie poprzedzonych protestem.

Skoro więc Odwołujący podniósł zarzuty skutkujące, zdaniem Odwołującego,
unieważnieniem postępowania z urzędu, Izba rozpatrzyła podniesione zarzuty.

Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp protest dotyczący treści ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz postanowień SIWZ wnosi się w terminie 14
dni od dnia publikacji. Tak więc zarzuty dotyczące treści ogłoszenia i postanowień SIWZ są
spóźnione. Niemniej jednak skład orzekający Izby nie dopatrzył się sprzeczności pomiędzy
zapisami ogłoszenia zawartego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskim,
ogłoszeniem z tablicy ogłoszeń Zamawiającego, a treścią SIWZ w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Umieszczenie zapisu „warunki dodatkowe określone w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”
jedynie w ogłoszeniu o zamówieniu
umieszczonym na tablicy ogłoszeń Zamawiającego stanowi uchybienie, nie mające jednak
wpływu na ważność przedmiotowego postępowania o zamówienie. Jednak już analiza treści
ogłoszenia oraz postanowień SIWZ wskazuje, iż Zamawiający nie wymaga od wykonawców
spełnienia żadnych dodatkowych warunków. Podobnie w stosunku do kryteriów oceny ofert.
W rozdziale II SIWZ „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty” pkt 1.III „zasady oceny ofert
według ustalonych kryteriów”
szczegółowo opisano sposób dokonywania oceny kryteriów.
Natomiast w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich, Sekcja IV. Procedura pkt IV.2) „Kryteria udzielenia zamówienia” zamieszczono
zapis „oferta najkorzystniejsza ekonomicznie z uwzględnieniem kryteriów. Kryteria określone
w specyfikacji”
. Zapis powyższy jest dokonany poprzez wybór jednej z opcji programu
służącego do wprowadzania ogłoszeń, jako wypełniony zgodnie z wymaganym
kwestionariuszem, następnie zaaprobowany. Powyższy zapis nie jest kompatybilny z
zapisem w SIWZ, ale jako dopuszczalny w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nie
może być kwestionowany.

Nie można się zgodzić z Odwołującym, iż nie wiadomo, ile punktów przyznano
wykonawcom w kryterium „okres gwarancji””, jak również z twierdzeniem, że niemożliwe jest
uzyskanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Z protokołu postępowania wynika,
iż wykonawcy w kryterium „okres gwarancji” otrzymali odpowiednio 4 oraz 4,1666 pkt, gdyż
proponowali odpowiednio 24 i 25 miesięcy gwarancji. Z analizy postanowień SIWZ wynika, iż
oferent, który zaoferował 60-miesięczny okres gwarancji otrzymałby 10 punktów, a więc
maksymalną ilość punktów w danym kryterium, a żaden z wykonawców uczestniczących w
postępowaniu takiego okresu gwarancji nie zaproponował.

Zarzut opóźnienia w udzieleniu odpowiedzi na zapytania Odwołującego był już
przedmiotem protestu, uwzględnionego przez Zamawiającego, co skutkowało przesunięciem
terminu otwarcia ofert. Od tego rozstrzygnięcia protestu przez Zamwiającego Odwołujący nie
wzniósł środka odwoławczego. Odwołujący obecnie podnosi, iż wyjaśnienia SIWZ z 27
marca 2008 r. zostały umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego, jednak nie było
możliwości zapoznania się z ich treścią, gdyż przedmiotowy plik nie otwierał się. Faktu tego
Odwołujący nie zgłaszał Zamawiającemu. Jak podniósł na rozprawie Zamawiający oraz
Przystępujący nie było problemów z zapoznaniem się z treścią przedmiotowych odpowiedzi.
W związku z powyższym należy uznać, iż brak jest jednoznacznego dowodu na to, iż
wykonawcy nie mogli zapoznać się z treścią pisma, dotyczącego przesłania wyjaśnień i
modyfikacji. Zamawiający zgodnie z art. 38 ust. 2 i 4 ustawy Pzp ma bowiem obowiązek
przesyłania wyjaśnień jedynie tym wykonawcom, którym przekazał specyfikację.
Tymczasem odwołujący, jak oświadczył na rozprawie, specyfikację pobrał ze strony
internetowej Zamawiającego.

W kontekście powyższego Izba stwierdza, iż brak jest podstaw do unieważnienia
przedmiotowego postępowania.

Pozostałe zarzuty nie zostały rozpatrzone, w wyniku ustalenia Izby, iż Odwołujący
nie posiada interesu prawnego do wniesienia odwołania. Równocześnie rozpatrzyła zarzuty
skutkujące ewentualnym unieważnieniem postępowania z urzędu.

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Płocku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________
*
niepotrzebne skreślić

Na podstawie pliku 2008_0372.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO/UZP 372/08

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń