WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO/UZP 315/10


Sygn. akt KIO/UZP 315/10

WYROK

z dnia 31 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Członkowie: Emil Kawa

Justyna Tomkowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315 Warszawa,
ul. Karowa 2 protestu z dnia 9 lutego 2010 r.

orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315
Warszawa, ul. Karowa 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Ks. Anny
Mazowieckiej, 00-315 Warszawa, ul. Karowa 2 na rzecz Netia S.A., 02-822
Warszawa, ul. Poleczki 13 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13

Uzasadnienie

Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, 00-315 Warszawa,
ul. Karowa 2 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług telekomunikacyjnych”. Przedmiotowe postępowanie
zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 17.06.2009 r. przekazaniem
w drodze elektronicznej do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich. Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
z dnia 19.06.2009 r. Nr 2009/S 116-167965. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia
ustalona przez Zamawiającego wyniosła, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 1)

864.000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 222.847,00 euro i jest większa od kwot
określonych na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Z protokołu postępowania (druk ZP – 1) wynika, iż otwarcie ofert w przedmiotowym
postępowaniu nastąpiło 12.08.2009 r. o godzinie 10.30. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
w wysokości 1.054.080,00 zł brutto.

W dniu 05.01.20010 r. Zamawiający, po przeprowadzeniu powtórnej oceny ofert
w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1551/09) uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego,
który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną cenę 1.001.333,44 zł brutto.

Podstawą wniesienia odwołania oraz poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o której to czynności informację dnia 02.02.2010 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu.

W dniu 09.02.2010 r. na powyższą czynność Zamawiającego polegającą na
unieważnieniu przedmiotowego postępowania Odwołujący wniósł pisemny protest zarzucając
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 15 ustawy Pzp i żądając unieważnienia
czynności Zamawiającego obejmującej unieważnienie postępowania. Odwołujący
w uzasadnieniu protest wskazał, iż Zamawiający pismem z dnia 02.02.2010 r. poinformował
go, iż unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający poinformował ponadto, iż w treści ogłoszenia
określił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na kwotę 864.000,00 zł bez podatku
VAT. Zamawiający powołał się zarazem na fakt, iż kwota podana w ogłoszeniu uwzględniała
wartość zamówień uzupełniających, dlatego cena oferty złożonej przez Odwołującego
(w kwocie 820.765,12 zł netto) przekracza budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację
przedmiotowego zadania. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający popełnił błąd związany
z ujawnioną w ogłoszeniu wartością przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią
art. 32 ust. 3 ustawy, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających,
o których mowa w art. 67 ustawy, przy ustalaniu wartości zamówienia winien on uwzględnić
wartość zamówień uzupełniających. W takim jednak przypadku Zamawiający zobowiązany
jest, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp, do zawarcia w ogłoszeniu informacji
o przewidywanych zamówieniach uzupełniających. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
nie zawarł ww. informacji w treści ogłoszenia o zamówieniu, tym samym bezpodstawne jest
przywoływanie przez Zamawiającego zamiaru udzielenia zamówień uzupełniających, jako
podstawy do umniejszenia kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, narusza wprost art. 41
pkt 15 ustawy Pzp. Wszczęcie postępowania (rozumiane, jako publikacja ogłoszenia) należy
traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający
zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu, wybranemu w postępowaniu
podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek. W odniesieniu do
podniesionego przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 02.02.2010 r. faktu, iż zamówienia
uzupełniające przewidziane były w treści SIWZ Odwołujący podniósł, iż powstała pomiędzy
tymi dokumentami rozbieżność związana z różnym określeniem wartości przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny
i orzecznictwa, wszelkie niejasności istniejące w dokumentacji postępowania nie mogą być
wykorzystywane na niekorzyść wykonawców. Reguła ta, zdaniem Odwołującego, ustanawia
swoistą wykładnię zapisów dokumentacji postępowania, która nakazuje przedkładać interes
wykonawców ponad interes zamawiającego w przypadku istnienia niejasności
w przygotowywanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał,
iż charakter rozstrzygający w niniejszym postępowaniu ma fakt, udokumentowany w treści
protokołu postępowania, gdzie Zamawiający w trakcie czynności obejmującej otwarcie ofert
potwierdził na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 1.054.080,00 zł brutto. Kwota ta widnieje w treści protokołu postępowania.
Obowiązek podania tej kwoty ma zapobiegać sytuacjom, w których zamawiający unieważnia
postępowanie pod pretekstem braku środków finansowych. Jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty mieści się w kwocie podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający nie może unieważnić
postępowania z powodu braku środków. Zarazem zgodnie z utrwalonym już obecnie
poglądem doktryny, kwota podawana przed otwarciem ofert, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to kwota tylko zamówienia podstawowego
(bez zamówień uzupełniających). Należy zauważyć, zdaniem Odwołującego, iż kwota jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą odnoszącą się
wyłącznie do podstawowego postępowania (w ramach którego następuje otwarcie ofert), nie
zaś do przyszłych i niepewnych zamówień udzielanych w oparciu o odrębnie prowadzone
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ustawy Pzp. Zawarte
w art. 32 ustawy Pzp odstępstwo, w zakresie sumowania wartości zamówień podstawowych
i uzupełniających, zostało wprowadzone do ustawy Pzp wyłącznie celem przeciwdziałania
możliwości dzielenia zamówień na dwa odrębne postępowania (podstawowe i uzupełniające)
w celu uniknięcia stosowania niektórych przepisów ustawy w zależności od wartości
przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w treści uzasadnienia protestu naruszeniem
ustawy Pzp jest także spóźnione podjęcie przez Zamawiającego czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4. Zamawiający winien bowiem
w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej dokonać ewentualnego, równoczesnego
unieważnienia postępowania z powodu zbyt wysokiej ceny. W dacie tej znana jest wysokość
oferty najkorzystniejszej. Unieważnianie postępowania po prawomocnym wyborze wykonawcy
oraz po pierwszych ustaleniach na temat daty podpisania umowy, może budzić poważne
wątpliwości, co do rzeczywistych intencji Zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż każda
decyzja o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiającym
ciąży obowiązek szczególnie starannego przeanalizowania i udowodnienia, czy sytuacja
będąca powodem unieważnienia postępowania spełnia ustawowe przesłanki. Odwołujący
wskazał również, iż jak wspomniano powyżej, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zamawiający winien zawrzeć informację o przewidywanych zamówieniach
uzupełniających, jeżeli przewiduje udzielenie takich zamówień. Jednak fakt pominięcia takiej
informacji w treści ogłoszenia nie zamyka zamawiającemu drogi do zgodnego z prawem
udzielenia zamówienia uzupełniającego, ponieważ zgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp przesłanką wystarczającą do zastosowania zamówienia z wolnej ręki w przypadku
zamówień uzupełniających jest przewidzenie takiej możliwości w treści SIWZ. Pomimo
wadliwości działania Zamawiającego w tym zakresie nie będzie on pozbawiony możliwości
udzielenia zamówienia uzupełniającego w przyszłości. Konkludując Odwołujący wskazał,
iż w art. 93 ust. 4 Ustawy zastrzeżono dla wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu,
w szczególności kosztów przygotowania oferty, w przypadku gdy unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego następuje z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Powyższe jest jedną z uregulowanych w ustawie Prawo zamówień
publicznych form zabezpieczenia wykonawców przed nadużywaniem przez zamawiającego
tej instytucji. Odwołujący zwrócił uwagę w treści uzasadnienia protestu także na to, iż zgodnie
z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów
o zamówieniach publicznych jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.

Biorąc pod uwagę wyżej wymienione okoliczności, zdaniem Odwołującego, należy
uznać, iż jego interes prawny doznał uszczerbku wskutek bezzasadnego unieważnienia
postępowania, co uniemożliwiło mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył on
najkorzystniejszą ofertę.

W dniu 19.02.2010 r. na podstawie 183 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) Zamawiający
oddalił protest w całości uznając go za bezzasadny. W uzasadnieniu powyższego
rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało
przekazane do publikacji w dniu 17.06.2009 r. w sekcji „Całkowita wielkość zamówienia"
podał do wiadomości szacunkową wartość 720.000,00 PLN (bez podatku VAT), zgodnie
z otrzymanym „Wnioskiem o rozpoczęcie postępowania przetargowego". W związku
z faktem, iż w SIWZ przewidziano możliwość udzielenia w przyszłości zamówień
uzupełniających do wartości 20% zamówienia podstawowego, co nie zostało ujęte
w pierwotnym szacunku, postanowiono, iż wraz ze zmianą ogłoszenia wynikającą
z modyfikacji przedmiotu zamówienia, dokona się zmiany treści działu, w którym została
określona wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia. Dokonanie tej zmiany wynikało
z konieczności publikacji wartości szacunkowej zamówienia wraz z przewidywanymi
zamówieniami uzupełniającymi. W związku z powyższym w dniu 13.07.2009 r. przekazano do
publikacji ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, w którym podano do wiadomości szacunkową
wartość w wysokości 864.000,00 bez VAT z jednoczesną adnotacją na „Wniosku
o rozpoczęcie postępowania przetargowego"
o zamówieniach uzupełniających. Zdaniem
Odwołującego formularz ogłoszenia, który wypełnia się w celu przesłania do Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nie zawiera miejsca, w którym zaznacza się,
iż Zamawiający przewiduje zamówienia uzupełniające. W związku z tym, informacja
o zamówieniach uzupełniających pozostała tylko w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego nie
można w tej sytuacji twierdzić, iż istnieje rozbieżność ogłoszenia ze SIWZ. Co za tym idzie,
wszyscy Wykonawcy czytając ogłoszenie i SIWZ wiedzieli, iż Zamawiający przewiduje
zamówienia uzupełniające, a kwota podana - w ogłoszeniu o zamówieniu jest kwotą
uwzględniającą te zamówienia. Zamawiający poinformował, iż uwzględniając wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej dokonał powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wskazał, że cena wybranej oferty przekraczała kwotę, którą zamierzał
przeznaczyć na realizację podstawowego zakresu usługi i w związku z powyższym została
przeprowadzona analiza ekonomiczna pod kątem możliwości dokonania przesunięcia
środków finansowych na pokrycie zobowiązań umownych. Jednocześnie Dział Zamówień
Publicznych przygotowywał treść umowy. W związku z ostatecznym uzyskaniem informacji
z działu ekonomiczno - finansowego, iż w obecnej sytuacji finansowej Szpital nie posiada
możliwości przesunięcia środków, powiadomiono Wykonawcę o unieważnieniu postępowania
na podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający przytoczył fragment
uzasadnienia wyroku Krajowe Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
107/08) w treści którego Izba wskazała, że: „Czynność w postaci ewentualnego unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej skarżący ma interes
prawny w domaganiu się ochrony prawnej. Unieważnienie jest, bowiem dalszym etapem

postępowania, od której to czynności również przysługiwałyby środki ochrony prawnej
w postaci protestu, odwołania, ewentualnie skargi"
. Zgodnie z ww. wyrokiem, na który także
powołuje się Protestujący, Zamawiający powinien możliwie szybko poinformować
o unieważnieniu postępowania od powzięcia informacji o niemożności dokonania przesunięcia
środków finansowych, zatem właściwe jest skrócenie tej drogi poprzez ujawnienie, którą ofertę
uznano za najkorzystniejszą i równoczesne (w tym samym piśmie) unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych jest
dopuszczalne (skoro Zamawiający ma wiedzę, iż nie jest w stanie zwiększyć ilości środków).

W podsumowaniu Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do przesłanki wskazanej
w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej
nadużycie zobowiązując Zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje unieważnienie postępowania,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP/107/08).
Zdaniem Zamawiającego niekwestionowana jest w orzecznictwie KIO doktryna, iż ustalenie
wartości szacunkowej jest obowiązkiem Zamawiającego, tak jak podanie tej kwoty do
wiadomości Wykonawców w trakcie czynności otwarcia ofert,

Zamawiający wskazał, iż nie widzi możliwości zwiększenia wysokości wskazanej kwoty
przeznaczonej na realizację przedmiotowego zamówienia, zatem zachodzi przesłanka
z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i na potwierdzenie swojej argumentacji wskazał wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2008 (sygn. akt KIO/UZP 107/08) oraz wyrok z dnia
18.02.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 87/08).

Odwołujący w dniu 26.02.2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. W uzasadnieniu Odwołujący powtórzył żądania zawarte w proteście i zarzucił
Zamawiającemu bezprawne unieważnienie postępowania naruszające art. 93 ust. 1 pkt 4
oraz naruszenie art. 41 pkt 15 ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie przez Izbę
unieważnienia wadliwej czynności Zamawiającego. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,
że Zamawiający w treści ogłoszenia określił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na
kwotę 864.000,00 zł bez podatku VAT (ogłoszenie nie przewidywało możliwości udzielenia
zamówień uzupełniających). Zarazem zgodnie z treścią protokołu postępowania Zamawiający
w trakcie czynności obejmującej otwarcie ofert potwierdził na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy,
iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 864.000 zł bez podatku VAT.
Kwota ta widnieje w treści protokołu postępowania jako kwota 1.054.080,00 zł brutto.
W wyniku oceny ofert, poprzedzonej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 grudnia 2009 roku, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego zawierającej
cenę 820.765,12 złotych netto. Następnie strony ustaliły termin podpisania umowy oraz inne
szczegóły związane z rozpoczęciem wykonywania umowy.

Odwołujący dodał, iż Zamawiający dysponuje środkami niezbędnymi do podpisania
umowy z Odwołującym. Zabezpieczona kwota została przez Zamawiającego dwukrotnie
wskazana, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz przed otwarciem ofert. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie może zrezygnować z nabycia usług telekomunikacyjnych,
dlatego próba unieważnienia niniejszego postępowania godzi w zasadę uczciwej konkurencji
wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania zostało ponadto podniesione, iż każda decyzja
o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiający ciąży obowiązek
szczególnie starannego przeanalizowania i udowodnienia czy sytuacja będąca powodem
unieważnienia postępowania spełnia przesłanki unieważnienia postępowania.

Odwołujący wskazał, iż jak wspomniano powyżej, zgodnie z art. 41 pkt 15 ustawy Pzp
w ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zamawiający winien zawrzeć informację o przewidywanych zamówieniach
uzupełniających, jeżeli przewiduje udzielenie takich zamówień. Jednak fakt pominięcia takiej
informacji w treści ogłoszenia nie zamyka zamawiającemu drogi do zgodnego z prawem
udzielenia zamówienia uzupełniającego, ponieważ zgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, przesłanką wystarczającą do zastosowania zamówienia z wolnej ręki
w przypadku zamówień uzupełniających jest przewidzenie takiej możliwości w treści SIWZ.
Pomimo wadliwości działania Zamawiającego w tym zakresie nie będzie on pozbawiony
możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego w przyszłości.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, Odwołującemu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w przypadku braku unieważnienie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego
przysługiwałoby roszczenie o zawarcie umowy. Oznacza to, iż w przypadku uwzględnienia
odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w tym w szczególności z treści protokołu postępowania, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze stanowisk
stron złożonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.

W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację postępowania, tj. ogłoszenie
o zamówieniu, protokół postępowania wraz z załącznikami (SIWZ, ofertę złożoną
w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencję pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie publiczne).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu:

Izba ustaliła w oparciu o treść protokołu postępowania, iż bezpośrednio przed
otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie
zamówienia, w wysokości 1.054.080,00 zł brutto (druk ZP – 1).

Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 05.01.2010 r. Zamawiający, po przeprowadzeniu
powtórnej oceny ofert w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1551/09) uznał za najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną
cenę 1.001.333,44 zł brutto.

W dniu 02.02.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Odwołującego,
że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Izba uznała zasadność argumentacji Odwołującego wraz z przywołanym na jej
potwierdzenie w odwołaniu orzecznictwem i dowodami z dokumentacji postępowania
wskazanymi przez stronę.

Instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ na los postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla jego uczestników przesądzają
o tym, iż obowiązek wykazania, iż czynność ta znalazła dla określonego postępowania swoje
prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo na zamawiającym. Tym samym
wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na
zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3 ustawy Pzp fakt ten powinien zostać
jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom. Niewątpliwie nadużycie instytucji
unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub
przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu
oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu
z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, ze względu na podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania,
istotne jest wskazanie, iż wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań
zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane
i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego.

Wskazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 02.02.2010 r. podstawą prawną
unieważnienia przedmiotowego postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, który stanowi,
że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.

W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca
zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużycie zobowiązując zamawiającego na
podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców
przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt,
że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zaś art. 86 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu podanie
bezpośrednio przed składaniem ofert kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Istotą różnicy sformułowań określonych w wyżej wskazanych
przepisach ustawy jest stworzenie możliwości dokonania zmian finansowych w okresie
pomiędzy datą otwarcia ofert a datą rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne.
Wskazana okoliczność powoduje, że kwota jaką zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie może być niższa od kwoty podanej bezpośrednio przed
otwarciem ofert, jednakże nic nie stoi na przeszkodzie, aby kwota ta była kwotą wyższą.
Decydującym argumentem za obligatoryjnością unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest kwota wynikająca z chwili
otwarcia ofert. Prawo roszczenia wykonawcy do pozytywnego zakończenia postępowania
zatrzymuje się na kwocie podanej na otwarciu ofert przez zamawiającego. Gwarancyjna rola
kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ma ten
skutek, iż jest ona kwotą minimalną, gwarantującą przejrzystość postępowania i chroniącą
interesy wykonawców.

Obowiązkiem Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania (Rozdział 2 ustawy
Pzp) jest ustalenia wartości zamówienia, zgodnie procedurami wskazanymi w art. 32 – 35
ustawy Pzp. Ustalenie powyższej wartości ma znamienny wpływ na sposób przeprowadzenia
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Decyduje m. in.
o wyborze trybu postępowania, miejsca ogłoszenia, terminów związania ofertą i składania
ofert oraz katalogu czynności, co do których przysługuje środek ochrony prawnej w postaci
odwołania. Jednakże szacunkowa wartość zamówienia nie ma żadnego wpływu na ocenę
prawną i faktyczną zasadności zastosowania instytucji uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp. Umiejscowienie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia
w Rozdziale 2 ustawy zatytułowanym „Przygotowanie postępowania” oznacza, iż ustalenie tej
wartości ma na celu przygotowanie postępowania pod względem formalnym i proceduralnym
(wybór trybu, miejsce publikacji ogłoszenia, terminy składania ofert, obowiązek żądania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, termin
związania ofertą, terminy i zakres czynności objętych poszczególnymi środkami ochrony
prawnej) i nie odnosi się do samej czynności obejmującej badanie i ocenę ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej i w konsekwencji samej czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższe czynności dokonywane są w toku postępowania i podlegają
w szczególności regulacjom zawartym w Rozdziale 4 ustawy Pzp zatytułowanym „Wybór
najkorzystniejszej oferty”
. W tym rozdziale ustawy Pzp została uregulowana instytucja
unieważnienia postępowania oraz został w art. 86 ust. 3 zawarty obowiązek podania
bezpośrednio przez otwarciem ofert kwoty, jaka zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Tym samym Izba nie podziela poglądu reprezentowanego
przez Zamawiającego, że na fakt unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp jakikolwiek wpływ ma szacunkowa wartość zamówienia oraz
sposób dokonania szacowania tej wartości. Czynność ustalania szacunkowej wartości
zamówienia jest całkowicie irrelewantna w odniesieniu do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp przesłanki. Jedynie kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp oraz kwota, jaka może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
mają wpływ na spełnienie lub brak spełnienia przesłanki skutkującej unieważnieniem
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba pragnie ponadto zwrócić uwagę na fakt, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Sposób
obliczenia ceny) w pkt 2 wskazał, że: „Wyliczona przez Wykonawcę zgodnie ze wskazówkami
Zamawiającego cena oferty w pozycji „koszty połączeń”
będzie brana pod uwagę tylko do
porównania złożonych ofert. Wartość umów stanowić będzie iloczyn faktycznie wykonanych
połączeń danego rodzaju i poszczególnych cen określonych przez Wykonawcę
w załączonym do oferty formularzu cenowym. Poza tym wartość umów obejmuje
jednorazowej opłaty aktywacyjne wymienione w formularzu cenowym oraz miesięczne
abonamenty płacone przez okres obowiązywania umowy”. Tym samym ustalona dla każdego
rodzaju połączeń (lokalnych, międzystrefowych, komórkowych, międzynarodowych
i pozostałych) średnia miesięczna jest wartością szacunkową czasu połączeń dla
ww. jednostki czasu. Również pkt 10 zawarty w Rozdziale XVI SIWZ (Istotne postanowienia
umowy) wskazuje, iż rozliczanie połączeń będzie się odbywało w oparciu o faktycznie
zrealizowane usługi. Powyższe wskazuje, iż koszty połączeń na etapie realizacji umowy będą
rozliczna w oparciu o faktyczne ilości połączeń i na etapie postępowania nie jest możliwe

ustalenie, jakie faktycznie koszty poniesie Zamawiający w trakcie realizacji umowy. Tym
samym nie jest możliwe ustalenie, czy wskazana przed otwarciem ofert kwota 1.054.080,00 zł
brutto jest kwotą wystarczającą na sfinansowanie usług na etapie ich realizacji, gdyż
faktyczne koszty mogą być zarówno wyższe (zwiększenie zakresu przedmiotowego na
podstawie art. 67 ustawy Pzp), jak również niższe (zmniejszenie zakresu przedmiotowego) niż
określone w ofercie Odwołującego dla pozycji „koszty połączeń”. Ponadto, biorąc pod uwagę
termin wykonania zamówienia wynoszący 48 miesięcy (Rozdział IV SIWZ) trudno jest założyć,
iż wyliczona przez Zamawiającego na podstawie liczby połączeń z ostatnich 3 miesięcy
(Rozdział III SIWZ) frakcja połączeń systemu telekomunikacyjnego odzwierciedla faktyczne
potrzeby Zamawiającego dla tak długiego okresu realizacji przedmiotu umowy. Tym samym,
jak zostało wyżej wskazane, ostateczna wartość umowy na zakończenie roku obrotowego nie
musi przekroczyć wartości wyliczonej w oparciu o wskazówki zawarte w pkt 2 Rozdziału XIII
SIWZ. Powyższe, zdaniem Izby znajduje swoje odzwierciedlenie w podanej przed otwarciem
ofert wartości, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, gdyż
kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi
odpowiadać kwocie jaką faktycznie przeznaczy na etapie realizacji zamówienia. Wszakże
dane do wyliczenia przez wykonawców ceny za połączenia opierają się na szacunkowych
ilościach i nie jest możliwe określenie ich dla okresu 4 lat, tj. okresu obowiązywania umowy.
Rzeczywiste koszty będą wynikały z rzeczywiście wykorzystanego czasu połączeń każdego
rodzaju i w kolejnych latach realizacji umowy mogą ulec zarówno zwiększeniu, jak
i zmniejszeniu. Tym samym koszty realizacji przedmiotowej usługi składają się zarówno
z elementów o ustalonej z góry wartości (opłaty jednorazowe, opłaty abonamentowe) oraz
z elementów, których wartość zależna będzie od zdarzeń przyszłych i niepewnych,
tj. od faktycznie wykonanych połączeń międzynarodowych, komórkowych, lokalnych
i międzystrefowych (koszty połączeń).

W związku z powyższym Izba uznała, iż kwota podana przed otwarciem ofert, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie utraciła swojego
gwarancyjnego charakteru w odniesieniu do roli, jaką pełni w zakresie przesłanki skutkującej
koniecznością unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto fakt jej podania w wysokości 1.054.080,00 zł brutto przed otwarciem ofert nie został
w niniejszym postępowaniu zanegowany przez Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający
stwierdził, iż przed otwarciem ofert zastrzegł, iż powyższa kwota obejmuje również wartość
zamówień uzupełniających. Powyższy fakt nie został przez Zamawiający wykazany żadnym
środkiem dowodowym. Jednakże, zdanie Izby, jego wykazanie nie mogłoby mieć wpływu na
przedmiotowe rozstrzygnięcie. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia podstawowego
za cenę 1.001.333,44 zł brutto. Biorąc pod uwagę fakt, iż faktyczny zakres zamówienia
w odniesieniu do liczby i rodzaju połączeń jest na etapie postępowania trudny do ustalenia –

został określony przez Zamawiającego jako szacunkowy. Jak wyżej wskazano na etapie
realizacji umowy ilość ta może ulec zarówno zwiększeniu, jak i zmniejszeniu.
W przypadku zwiększenia tej ilości Zamawiającemu, zgodnie z informacją podaną przed
otwarciem ofert na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, pozostanie rezerwa w wysokości
52.746,56 zł brutto, którą będzie mógł wydatkować po przeprowadzeniu postępowania
w trybie konkurencyjnym lub trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ustawy Pzp (zamówienia
uzupełniające). Tym samym, zdaniem Izby, bez znaczenia jest powoływanie się przez
Zamawiającego na dowód w postaci planu kosztów na rok 2010. Powyższy dokument
wyznacza jedynie limit środków zarezerwowanych w budżecie Zamawiającego na pierwszy
rok realizacji usługi świadczenia usług telekomunikacyjnych. Oznacza to, iż nie sposób
przyjąć na podstawie tego dokumentu, że Zamawiający nie będzie w stanie ponieść
finansowego ciężaru zobowiązania w latach następnych. Na kolejne lata, zgodnie
z poczynionym zobowiązaniem, Zamawiający winien zapewnić w budżecie na świadczenie
usług telekomunikacyjnych taką kwotę, jaka wynika z zawartej przez niego umowy. Wszakże
coroczny plan finansowy winien uwzględniać już zaciągnięte przez Zamawiającego
zobowiązania oraz uwzględniać zobowiązania planowane i nie można założyć, iż na tym
etapie postępowania zaszła w sytuacji ekonomicznej Zamawiającego trudna do przewidzenia
zmiana powodująca, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może opierać się na
domniemaniach i przypuszczeniach, tym samym przesłanka ta powinna zostać spełniona
w momencie podjęcia decyzji o unieważnieniu. Jak wyżej wskazano trudno jest na tym etapie
postępowania założyć jakie koszty w zakresie połączeń (lokalnych, komórkowych,
międzynarodowych, międzystrefowych itd.) Zamawiający będzie zmuszony ponieść, jak
również trudno założyć jakimi środkami Zamawiający będzie dysponował na tego rodzaju
usługi w następnych latach realizacji usługi.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż zasadne było
unieważnienie przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Na podstawie pliku 2010_0315.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO/UZP 315/10

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń