WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO/UZP 132/10


Sygn. akt KIO/UZP 132/10

WYROK
z dnia 19 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie: Emil Kuriata

Jolanta Markowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Internetia Sp. z o.o., Talex S.A., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa
7A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Łodzi, 90-921 Łódź, Pl.
Dąbrowskiego 5 protestu z dnia 29 grudnia 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz Telekomunikacja Polska S.A, 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 -
po stronie zamawiającego.

orzeka:


1. Uwzględnia odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Sąd Apelacyjny w Łodzi, 90-921 Łódź, Pl.
Dąbrowskiego 5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Internetia Sp. z
o.o., Talex S.A., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7A;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Sąd Apelacyjny w Łodzi, 90-921
Łódź, Pl. Dąbrowskiego 5 na rzecz Konsorcjum firm: Internetia Sp. z o.o.,
Talex S.A., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7A stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Internetia Sp. z
o.o., Talex S.A., 02-677 Warszawa, ul. Taśmowa 7A.

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w piśmie z dnia 21 stycznia 2010 r. przez odwołującego -
Konsorcjum Internetia sp. z o.o., oraz Talex S.A. reprezentowane przez Internetia sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zestawienie
łączy i zakup usług transmisji danych dla obsługi informatycznej jednostek sądownictwa
powszechnego na obszarze apelacji łódzkiej (znak sprawy A V. 045-07/09) od uwzględnienia
przez zamawiającego - Sąd Apelacyjny w Łodzi protestu złożonego w dniu 30 grudnia 2009
r. przez Telekomunikację Polską SA (zwana dalej TP SA), a dotyczącego wyboru w dniu 22
grudnia 2009 r. jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
W proteście TP SA zarzuciła Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 Ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum z naruszeniem art. 24 ust.2
pkt Ustawy, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 5 Ustawy, wybór oferty złożonej przez Konsorcjum jako najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisu art. 91 Ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5
Ustawy. Jednocześnie TP SA zażądała anulowania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponownego dokonania czynności oceny złożonych ofert oraz w konsekwencji
wykluczenia z postępowania Konsorcjum i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez TP SA. W uzasadnieniu protestu wykonawca - TP SA. wskazał, że jego

zdaniem Konsorcjum nie wniosło wadium i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta złożona przez Konsorcjum
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 5 Ustawy jako oferta złożona przez
Wykonawcę wykluczonego z postępowania. W ocenie wykonawcy zamawiający w Rozdziale
XII w pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł wymóg, iż „oferta musi być
zabezpieczona wadium w wysokości 100 000,00 (słownie złotych: sto tysięcy)"
. Wynika z
powyższego, że Wykonawca, czyli Konsorcjum, w którego skład wchodzą Internetia Sp. z
o.o. oraz TALEX S.A. jest zobowiązany do wniesienia wadium w określonej przez
zamawiającego wysokości. Z dołączonego do oferty Konsorcjum kopii dowodu przelewu
wynika, że wadium wniósł zupełnie inny podmiot gospodarczy, niewchodzący w skład
Konsorcjum, a mianowicie NETIA S.A. W żadnym też miejscu tego dokumentu nie
wskazano, iż wadium to jest wnoszone w imieniu Konsorcjum, czy też któregoś z jego
członków (wskazany jest jedynie numer postępowania), ani też do oferty nie dołączono
pełnomocnictwa dla NETIA S.A. upoważniające do wniesienia wadium w imieniu
Konsorcjum. Celem wadium jest zabezpieczenie oferty. Zgodnie bowiem z przepisami Prawa
zamówień publicznych, Zamawiającemu przysługują konkretne uprawnienia z tytułu
określonych w przepisach art. 46 Ustawy uchybień. Zgodnie z ust. 4a „Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po
jego stronie"
. Zgodnie z ust. 5 „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub/izawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy"
.
Rozważeniu przez Zamawiającego powinno podlegać zatem, czy w sytuacji, gdy wadium
zostało wniesione przez podmiot, który w niniejszym postępowaniu nie złożył oferty, będzie
mógł skutecznie wykonywać swoje uprawnienia wynikające z wadium. Uprawnienia z
wadium Zamawiający może bowiem wykonywać, jedynie wobec Wykonawcy (zgodnie z
definicją określoną w art. 2 pkt 11 Ustawy „osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawne, która (...) złożyła ofertę (...) w sprawie
zamówienia publicznego"
), jeżeli ten dopuściłby się uchybień, o których mowa wyżej. Skoro
przelewu kwoty wadium dokonał inny wykonawca niż Konsorcjum, to nie zajdzie przesłanka,
która upoważni Zamawiającego do realizacji swoich uprawnień. Podmiot, który nie złożył
oferty nigdy nie uchybi obowiązkom wynikającym z przepisów Ustawy, gdyż w
przedmiotowym postępowaniu nie złożył oferty. Z tych względów wadium nie będzie mogło
być egzekwowalne, a zatem nie zabezpiecza oferty i ewentualnych roszczeń

Zamawiającego. Na poparcie prezentowanego stanowiska wykonawca wskazał na
orzecznictwo z zakresu zamówień publicznych, podnosząc jednocześnie, iż wadliwie
wniesionego wadium nie można konwalidować po upływie terminu składania ofert.Biorąc
powyższe pod uwagę wykonawca stwierdził, iż Zamawiający powinien bezwzględnie
wykluczyć Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, skoro ten
nie wniósł wadium, i zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 Ustawy uznać ofertę złożoną przez
Konsorcjum jako odrzuconą oraz odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Brak
wykluczenia Wykonawcy, jak też brak odrzucenia oferty, która bezwzględnie podlega
odrzuceniu z mocy prawa powoduje, że postępowanie będzie obarczone wadą
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 Ustawy
nieważność umowy ma miejsce, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do
naruszenia przepisów określonych w Prawie zamówień publicznych, które miały wpływ na
wynik tego postępowania. Natomiast wybór zarówno oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, jak i oferty podlegającej odrzuceniu bezspornie
stanowi naruszenie Ustawy mające wpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższy protest zamawiający podzielił pogląd protestującego
wykonawcy, że przyjmując kwotę wadium wpłaconą przez firmę NETIA S.A., bez
jednoznacznego określenia w czyim imieniu wpłata na konto Sądu Apelacyjnego w Łodzi
została dokonana i braku w złożonej przez Konsorcjum ofercie upoważnienia do dokonania
czynności przelewu kwoty wadium przez inny podmiot, naraża się na brak możliwości
wykorzystania swoich uprawnień wynikających z określonych w Ustawie Pzp uchybień w
działaniach Wykonawcy. Brak wskazania w dokumencie wadialnym Wykonawcy oraz brak w
złożonej przez Konsorcjum ofercie stosownego dokumentu na tę okoliczność, uniemożliwia
przypisanie wniesionego wadium do oferty złożonej przez Konsorcjum.
W dniu 7 stycznia 2010 r. Odwołujący przystąpił do protestu TP SA po stronie
Zamawiającego żądając jego oddalenia w całości. Tym samym Odwołujący stał się
legitymowanym do wniesienia niniejszego odwołania. W dniu 11 stycznia 2010 roku
Zamawiający uwzględnił w całości protest TP SA, dokonując czynności żądanych przez TP S
A. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 356 ust. 2
kodeksu cywilnego w związku z art.14 Ustawy, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust.2 pkt
Ustawy poprzez wykluczenie z postępowania Konsorcjum, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5
Ustawy poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum, naruszenie przepisu art. 91
Ustawy w związku z art. 24 ust.2 pkt 4, oraz 89 ust.1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako najkorzystniejszej i wniósł o uwzględnienie w
całości niniejszego odwołania poprzez oddalenie protestu TP S.A. i w konsekwencji
unieważnienie czynności dokonanych po dniu uwzględnienia protestu TP S.A.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, że istotą w niniejszej sprawie jest
rozstrzygnięcie czy wadium w formie pieniężnej wniesione przez podmiot trzeci, który nie
składał w niniejszym postępowaniu oferty, można uznać za wniesione skutecznie w imieniu
Konsorcjum i czy takie wadium zabezpiecza ofertę Konsorcjum, a co za tym idzie czy
Zamawiający będzie mógł wykonywać swoje uprawnienia wynikające z wadium. Zdaniem
wykonawcy bezspornym jest fakt, że na konto Zamawiającego wpłynęło wadium w kwocie
100 000 zł wpłacone przez firmę Netia S.A. w terminie przewidzianym do wniesienia wadium.
Konsorcjum do swojej oferty dołączyło potwierdzenie zapłaty tego wadium. W takich
okolicznościach faktycznych Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej, nie znajdując w ofercie Konsorcjum żadnych wątpliwości dotyczących
złożonego wadium. Jednakże na skutek wniesionego protestu przez TP SA na wybór oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej, Zamawiający podzielił poglądy TP SA co do
nieskuteczności wniesionego wadium przez Konsorcjum. Uwzględniając protest TP SA
uzasadnił swoje rozstrzygnięcie tym, że wadium wpłacone przez firmę Netia S.A, nie zawiera
wskazania w czyim imieniu zostało wniesione, a firma Netia S.A nie posiadała upoważnienia
do złożenia wadium. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, taka wpłata naraziła
Zamawiającego na brak możliwości wykorzystania swoich uprawnień wynikających z Ustawy
dotyczących wadium. Jednakże Zamawiający nie wyjaśnił dokładnie, jakie to podstawy
prawne wskazują na brak takich możliwości i z jakich przepisów prawa to wynika.
Rozstrzygając postawioną na wstępie kwestię, zwrócił uwagę na art. 14 Ustawy. Zgodnie z
nim, do wszelkich czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Przepisy
Ustawy stanowią więc lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego, a w
zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach prawa zamówień publicznych do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy stosować wprost
kodeks cywilny. Ustawa w art. 45 daje pewne wskazówki co do wpłaty wadium, ale nie
określa w pełni wszystkich zasad wnoszenia wadium. śaden przepis Ustawy nie określa
przez kogo to wadium ma być zapłacone. Art. 45 ust. 3 Ustawy stanowi: „Wadium wnosi się
przed upływem terminu składania ofert."
, a nie, że to wykonawca wnosi wadium. W takich
przypadkach art. 14 Ustawy odsyła do kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 356 kodeksu
cywilnego, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to
wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia, a jeżeli
wierzytelność pieniężna jest wymagalna, wierzyciel nie może odmówić przyjęcia świadczenia
od osoby trzeciej, chociażby działała bez wiedzy dłużnika. Nie ma uzasadnienia, aby
twierdzić że wniesienie wadium, o którym mowa w Ustawie ma być osobistym świadczeniem
wykonawcy. Nie wynika to ani z treści czynności prawnej, bo takiej czynności prawnej nie
było między stronami. Nie wynika to również z Ustawy Prawo zamówień publicznych, bo

Ustawa ta nie określa wprost przez kogo te wadium ma być zapłacone. Nie wynika to także z
właściwości świadczenia, zwłaszcza że ustawodawca dopuszcza aby do zapłaty wadium w
formie innej niż pieniężnej zobowiązywał się podmiot trzeci, a nie wykonawca. Zasada jaka
więc wypływa z art. 356 kc stanowi, że jeżeli indywidualność dłużnika nie ma wpływu na
spełnienie świadczenia to nie jest istotne kto je spełni i to do dłużnika należy decyzja czy i w
jakim zakresie posłuży się on przy spełnianiu świadczenia osobami trzecimi. Dla wierzyciela
jest istotne, aby otrzymał świadczenie. (Kodeks cywilny, tom I, komentarz do artykułów 1-
449" pod redakcją K. Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H.Beck, str. 938). W ocenie
wykonawcy, z sytuacją opisaną w tym przepisie mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
przy czym osoba trzecia, a więc firma Netia SA działała za wiedzą dłużnika, czego
potwierdzeniem jest dowód wpłaty dołączony do oferty Konsorcjum. Nie można, więc mówić
o przypadkowym czy pomyłkowym wniesieniu wadium. Ponadto, na dowodzie wpłaty
wadium widnieje opis w postaci numeru postępowania, zgodnie z resztą z zaleceniami
Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział XII, pkt 4
SIWZ). Fakt dołączenia do oferty Konsorcjum potwierdzenia wniesienia wadium powinien
być wystarczający dla interpretacji oświadczenia woli firmy Netia SA, że wpłata wadium
przez tą firmę jest dokonaną wpłatą w imieniu Konsorcjum. Tym bardziej, że Netia SA nie
brała udziału w postępowaniu, a więc wniesione wadium można było przypisać konkretnemu
wykonawcy. Zdaniem wykonawcy, nie można również pominąć faktu, że uczestnicy
Konsorcjum mogą ułożyć sobie stosunek prawny według swego uznania, w tym także co do
wniesienia wadium. Na marginesie trzeba zaznaczyć, że umowa o utworzeniu Konsorcjum
została sporządzona w trzech jednobrzmiących egzemplarzach, w tym jeden sporządzony
na potrzeby oferty Konsorcjum. Do tej pory Zamawiający nie zapoznał się z tą umową.
Umowa o utworzeniu Konsorcjum zawiera jasne i precyzyjne postanowienia przez kogo
zostanie wpłacone wadium. Do umowy tej załączone jest oświadczenie Netia SA,
zobowiązujące się do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum. Dowód: kopia Załącznika nr
1 do umowy Konsorcjum - oświadczenie Netia SA w/s wpłaty wadium. Zlecając wniesienie
wadium osobie trzeciej, nie było potrzeby, by do wniesienia wadium wystawiać osobne
pełnomocnictwo, bo wniesienie wadium jest czynnością faktyczną, a nie prawną. Potwierdza
to też wyrok z dnia 20 października 2008 r. (KIO/UZP 1063/08) „Nie ma odrębnej regulacji co
do posiadania pełnomocnictwa do wniesienia wadium w przypadku konsorcjum
wykonawców. Istnieje jedynie obowiązek do złożenia wadium do zamawiającego przed
upływem składania ofert."
Jak więc z powyższego wynika, żadne przepisy prawa nie
zakazują wnoszenia wadium przez podmioty trzecie, a co więcej nie jest wymagane do tej
czynności osobne pełnomocnictwo. Także odpowiednie przepisy prawa regulują ewentualne
żądanie zwrotu dokonanego świadczenia (Zamawiający prawdopodobnie obawiał się, że
Netia SA zażąda zwrotu wpłaconej kwoty a oferta Konsorcjum pozostanie bez

zabezpieczenia). Takie żądanie zwrotu nie może nastąpić w oderwaniu od regulujących takie
sytuacje przepisów kodeksu cywilnego. Materię tą opisują przepisy art. 405 - 411 kodeksu
cywilnego. Zestawiając te przepisy z sytuacją wynikłą w ramach niniejszego postępowania
można się przekonać, że nie zachodzą tu przesłanki do uznania wpłaty wadium przez Netię
S.A. za bezpodstawne wzbogacenie Zamawiającego, ani za świadczenie nienależne, które
skutkować by mogło obowiązkiem zwrotu Netii SA kwoty wpłaconej na konto
Zamawiającego. Obawa, więc Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawna, zwłaszcza w
świetle postanowień umowy o utworzeniu Konsorcjum i zobowiązania Netia SA wobec
Konsorcjum do wniesienia wadium. Niezależnie, obok wyżej przedstawionej kwestii
wynikającej z art. 356 kc, należy podnieść jeszcze jedną istotną kwestię. Obok wadium w
formie pieniężnej ustawodawca dopuścił też wniesienie wadium w formie poręczenia lub
gwarancji. Jednakże faktycznie to nie wykonawca składa wadium w formie poręczenia lub
gwarancji. Są to podmioty trzecie, a więc poręczyciel lub gwarant. Wykonawca składa tylko
dokument, w którym podmioty te zobowiązują się do zapłaty na rzecz Zamawiającego
określonej kwoty wadium. Tymczasem wadium w formie pieniężnej wpłacone przez podmiot
trzeci jest uważane w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego za „gorszy" sposób
zabezpieczenia oferty. A przecież kwota wadium spoczywa na koncie bankowym
Zamawiającego, co powoduje, że Zamawiający nie ma żadnych trudności, aby dokonać
ewentualnego zatrzymania wadium, (przy gwarancji czy poręczeniu wymaga to jednak
zwrócenia się do gwaranta czy poręczyciela). Takie działanie stawiające w gorszej sytuacji
wykonawcę dokonującego wpłaty wadium przez osobę trzecią niż wykonawcę składającego
wadium w formie gwarancji czy poręczenia jest dla Odwołującego całkowicie niezrozumiałe.
Idąc dalej, takie działanie Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 Ustawy. Analizując orzecznictwo
Zespołu Arbitrów („ZA") i Krajowej Izby Odwoławczej („KIO") w sprawie wadium nie sposób –
zdaniem odwołującego - nie dostrzec, że kładzie się przede wszystkim nacisk na skuteczne
wniesienie wadium, co w konsekwencji ma zabezpieczać ofertę, poprzez możliwość
zatrzymania wadium w wypadkach wskazanych w Ustawie. Organy orzecznicze wielokrotnie
podejmowały próbę wyjaśnienia istoty wadium i jego znaczenia w postępowaniu. Istotą
wadium jest zabezpieczenie ważności oferty na czas udziału wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wówczas zabezpiecza ofertę, a więc jest
właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwość dysponowania wadium w
okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (wyrok z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 757/09).
Warto przytoczyć tu także wyrok ZA z dnia 12.05.2006 r. (UZP/ZO/0-1337/06): „Celem
wadium jest zabezpieczenie Zamawiającego przed uczestniczeniem w postępowaniu
wykonawców, którzy nie są zainteresowani zawarciem umowy. W zasadzie nie jest ważne,
kto wnosi wadium. Istotne jest, czy zabezpiecza określoną ofertę. "
Nie jest przeszkodą także

wpłacenie wadium, chociażby w drodze wpłaty gotówki w kasie banku (KIO/UZP 407/09).
Nie ma potrzeby nawet udokumentowania wniesienia wadium w formie pieniężnej, bo istnieje
możliwość sprawdzenia stanu konta przez Zamawiającego (KIO/UZP 113/09). Z resztą w
niniejszym postępowaniu Zamawiający zastrzegł, że za termin wniesienia wadium uznaje się
termin zaksięgowania przelewu na rachunku Zamawiającego (rozdział XII, pkt 5 SIWZ). Nie
powinno też mieć znaczenia, kto faktycznie wnosi wadium, jeżeli zabezpiecza ono konkretną
ofertę. Istotnym jest natomiast, by w momencie upływu terminu do składania ofert, środki na
zabezpieczenie znajdowały się w dyspozycji zamawiającego - były na jego rachunku
bankowym. Ten właśnie wymóg był wielokrotnie podkreślany w orzecznictwie (np. wyrok ZA
z 2007-04-25 UZP/ZO/0-462/07, wyrok ZA z 2006-02-06 UZP/ZO/0-285/06). Konsekwencją
nieuznania za skutecznie wpłacone wadium przez firmę Netia S.A w imieniu Konsorcjum,
było naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt Ustawy poprzez wykluczenie z
postępowania Konsorcjum oraz art. 89 ust. l pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez Konsorcjum. Nie można twierdzić, że w świetle art. 24 ust. 2 pkt Ustawy wadium nie
zostało wniesione. Kwota 100 000 zł została wpłacona na konto Zamawiającego przed
upływem terminu do jego wniesienia. W wyroku z 14 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
663/08) KIO wskazała, że: „literalne brzmienie przedmiotowego przepisu (a taka jest
naczelna zasada wykładni przepisów prawa) wskazuje, iż tylko i wyłącznie brak wadium na
rachunku wskazanym przez Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego
nie wniesienie, skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W niniejszym
postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty Została faktycznie
wniesiona, tak więc oferta konsorcjum była skutecznie zabezpieczona, poprzez fakt
spoczywania na rachunku bankowym Zamawiającego wymaganej kwoty, z której może on w
każdej chwili się Zaspokoić - w sytuacjach określonych w ustawie pzp Cel wadium został
zatem osiągnięty. Dlatego też wykonawca konsorcjum nie może zostać wykluczony z
postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione.
Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy p.zp. nie przewidział konsekwencji dla
wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż określony w art. 45 ust. 7 ustawy pzp
"
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego wadium zostało wniesione skutecznie i
zabezpiecza ofertę Konsorcjum. Nie było więc podstaw, aby wykluczyć Konsorcjum z
postępowania i odrzucić jego ofertę. Wykonawca podkreśla, że celem Ustawy jest
zapewnienie należytego wydatkowania środków publicznych i zabezpieczenie interesów
Zamawiającego, tak aby uzyskać jak największe korzyści przy jak najmniejszych wydatkach,
poczynionych w tym celu (zasada uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów).
Dlatego też przy przeprowadzaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
wysoce niewskazany jest nadmierny formalizm oraz literalne interpretowanie przepisów
prawa, bez zwracania uwagi na cel poszczególnych instytucji ustawowych oraz samej

Ustawy. Formalizm i literalność wykładni mogą bowiem prowadzić do sytuacji, w której
Zamawiający na realizację danego zamówienia zmuszony będzie wydatkować środki w
kwocie znacznie wyższej niż ta, która wynikała z oferty faktycznie najkorzystniejszej. Taka
właśnie sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. To Konsorcjum złożyło
najkorzystniejszą cenę oferty, zabezpieczonej wymaganym wadium i zgodnie z art. 91
Ustawy jego oferta powinna być wybrana w niniejszym postępowaniu jako najkorzystniejsza.

Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza biorąc
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, oraz złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do postępowania
odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega uwzględnieniu.

W niniejszej sprawie Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i
prawne.
Wnoszący odwołanie Wykonawca – Konsorcjum [Internetia sp. z o.o., Tales S.A.]
reprezentowane przez Internetia sp. z o.o. z Warszawy dołączył do oferty potwierdzenie
wniesienia wadium w wymaganej w tym postępowaniu kwocie 100.000 zł. Wpłaty wadium
dokonała firma Netia S.A., zaznaczając na przelewie numer (oznaczenie) postępowania,
którego dotyczy. W przystąpieniu do postępowania protestacyjnego zawartym w piśmie z
dnia 7 stycznia 2010 r. odwołujący powołał się na umowę Konsorcjum, a do wniesionego
odwołania dołączył oświadczenie stanowiące załącznik nr 1 do tej umowy, zgodnie z którym
Netia S.A. zobowiązywała się wobec Konsorcjum do wniesienia w jego imieniu wadium
wymaganego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
zestawienie łączy i zakup usług transmisji danych dla obsługi informatycznej jednostek
sądownictwa powszechnego na obszarze apelacji łódzkiej (znak sprawy: A V. 045-07/09). W
oświadczeniu tym wskazany został również zamawiający – Sąd Apelacyjny w Łodzi przy ul.
Dąbrowskiego 5 oraz numer rachunku bankowego, a także oznaczono tytuł przelewu
”wadium – znak sprawy A V. 045-07/09. Zaznaczono jednocześnie termin wpłaty wadium (do
dnia 3 grudnia 2009 r.) oraz, że kopia przelewu zostanie przekazana Internetii sp.z o.o. w
dniu wpłaty wadium. W toku rozprawy odwołujący przedłożył również umowę Konsorcjum,
która w paragrafie 6 ust.3 (odwołując się do wym. Oświadczenia) stanowi, o wadium
wpłacanym w imieniu Konsorcjum (w formie i wysokości wymaganym niniejszym
postępowaniu) przez spółkę Netia S.A.

Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby przede
wszystkim stwierdza, iż ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) [ustawa lub ustawa PZP] nie definiuje pojęcia
„wadium”. Jednakże ustawa określa zasady ustalania wysokości wadium, dozwolone formy
jego wnoszenia, zasady zatrzymania wadium oraz jego zwrotu. Jedną z takich form obok
gwarancji i poręczeń są środki pieniężne. Zgodnie z przepisem art. 46a wadium
zabezpiecza ofertę, albowiem zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że
wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zatrzymuje wadium,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, oraz gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Rozpatrując zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z powodu nie wniesienia wadium, skład orzekający
Izby nie podzielił stanowiska zamawiającego, iż oferta nie została prawidłowo zabezpieczona
wadium. Po pierwsze, istotne znaczenie z punktu oceny spełnienia wymogu wniesienia
wadium przez odwołującego się wykonawcę ma okoliczność dołączenia do oferty dowodu
wniesienia wadium i wpływ wymaganej kwoty tytułem wadium – dotyczącego konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - na konto zamawiającego. Treść
umowy konsorcjum (przedłożona na rozprawie) i załącznik do tej umowy – oświadczenie,
9dołączony do odwołania), dodatkowo potwierdzają, że Netia S.A. została upoważniona
przez Konsorcjum do wpłaty w imieniu Konsorcjum wymaganego w niniejszym postępowaniu
wadium, stanowiącego zabezpieczenie złożonej oferty. Takie wniesienie wadium
potwierdzone dodatkowo porozumieniem z podmiotem trzecim nie ogranicza uprawnień
zamawiającego do wykonywania jego uprawnień z wadium, jeżeli uchybień, o których mowa
w art. 46 ust.4a i 5 Ustawy PZP dopuściłby się zobowiązany wykonawca, w tym przypadku
odwołujące się Konsorcjum.

Izba zauważa także, iż należy zgodzić z wnoszącym odwołanie wykonawcą, że
ustawa w art. 45 daje pewne wskazówki co do wpłaty wadium, ale nie określa w pełni
wszystkich zasad wnoszenia wadium. Przede wszystkim żaden przepis ustawy PZP nie
określa przez kogo to wadium ma być wniesione. Wskazany przepis art. 45 w ust. 3 PZP
wymaga, aby wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert.", a nie, że
to wykonawca wnosi wadium. W takich przypadkach art. 14 ustawy PZP odsyła do kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 356 kodeksu cywilnego, wierzyciel może żądać osobistego
świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z

właściwości świadczenia, a jeżeli wierzytelność pieniężna jest wymagalna, wierzyciel nie
może odmówić przyjęcia świadczenia od osoby trzeciej, chociażby działała bez wiedzy
dłużnika. W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych brak jest podstaw, aby twierdzić
że wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem
wykonawcy. Nie wynika to przede wszystkim z ustawy Prawo zamówień publicznych,
albowiem ustawa ta nie określa wprost przez kogo te wadium ma być zapłacone. Nie wynika
to także z właściwości świadczenia, zwłaszcza że ustawodawca dopuszcza aby do zapłaty
wadium w formie innej niż pieniężnej zobowiązywał się podmiot trzeci, a nie wykonawca.
Zgodzić się zatem należy z odwołującym, iż zasada jaka wypływa z art. 356 kc stanowi, że
jeżeli indywidualność dłużnika nie ma wpływu na spełnienie świadczenia, to nie jest istotne
kto je spełni i to do dłużnika należy decyzja czy i w jakim zakresie posłuży się on przy
spełnianiu świadczenia osobami trzecimi. Dla wierzyciela jest istotne, aby otrzymał
świadczenie, a w przypadku Prawa zamówień publicznych, aby także było egzekwowalne,
co w ocenie Izby w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości.

W sytuacji wynikającej z niniejszego stanu faktycznego osoba trzecia, tj. firma Netia
SA działała za wiedzą dłużnika, czego potwierdzeniem jest dowód wpłaty dołączony do
oferty Konsorcjum i treść przywoływanego załącznika do umowy Konsorcjum. Ponadto, na
dowodzie wpłaty wadium zaznaczono, którego postępowania dotyczy, zgodnie z
zaleceniami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(rozdział XII, pkt 4 SIWZ). Z tych też względów fakt dołączenia do oferty Konsorcjum
potwierdzenia wniesienia wadium powinien być – jak stwierdził odwołujący - wystarczający
dla interpretacji oświadczenia woli firmy Netia SA, że wpłata wadium przez tę firmę jest
wniesieniem wadium w imieniu Konsorcjum. Izba zauważa również, że zlecenie wniesienia
wadium osobie trzeciej, nie wymagało formy pełnomocnictwa, albowiem taki wymóg nie
wynika z obowiązujących przepisów.

Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, iż dokonanie czynności
przez zamawiającego zgodnie z rozstrzygnięciem protestu z dnia 11 stycznia 2010 r. i
wykluczenie odwołującego z postępowania prowadziłoby do naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy PZP i tym samym art. 89 ust.1 pkt 5 a także art. 91 ustawy PZP. Mając powyższe na
względzie Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
PZP, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Na podstawie pliku 2010_0132.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO/UZP 132/10

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń