WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO/UZP 618/09


Sygn. akt: KIO/UZP 618/09

WYROK
z dnia 25 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130,
80-557 Gdańsk protestu z dnia 22 kwietnia 2009 r.,

przy udziale AREVA T&D Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzicach, ul. Strzegomska 23/27,
58-160 Świebodzice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, po
stronie odwołującego*

orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie części
2, 7 i 8 przedmiotowego zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABB Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź,

2) dokonać wpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez ENERGA-OPERATOR S.A.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk na rzecz
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi,
ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABB Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Oddział w Łodzi, ul. Aleksandrowska 67/93, 91-205 Łódź.

Uzasadnienie

ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawę transformatorów rozdzielczych 15,75/0,42 kV oraz 21,0/0,42 kV
dla ENERGA-OPERATOR SA”
. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 31 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 21-030376.

Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Łodzi, zwanego dalej
„Odwołującym” o wyborze w częściach 2, 7 i 8, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ORMAZABAL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, zwanego dalej
„ORMAZABAL”.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
22 kwietnia 2009 r.) Odwołujący wniósł protest na czynności dokonane w zakresie
obejmującym części 2-8, tj.:
1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ORMAZABAL jako sprzecznej z istotnymi
warunkami zamówienia,
2. wybór oferty ORMAZABAL jako oferty najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę ORMAZABAL, tym samym zaakceptowanie oferty, mimo iż nie
odpowiada ona treści istotnych warunków zamówienia,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy
ORMAZABAL.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie ponownej oceny zasadności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
ORMAZABAL,
2. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zgodnie z pkt 12 § IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
oferowane transformatory powinny posiadać certyfikaty na zgodność prób typu z normami,
wydanymi przez jednostkę badawczą, posiadającą akredytację Polskiego Centrum
Akredytacji. Natomiast certyfikat załączony przez wykonawcę ORMAZABAL podaje jedynie
najniższą i najwyższą moc transformatorów objętych certyfikatem oraz skrajne wartości
parametrów (moc, hałas) i nie wynika z niego, czy i jakie moce pośrednie on obejmuje oraz
jakie są parametry certyfikowanych transformatorów. Obowiązujące przepisy wymagają, aby
wyroby będące przedmiotem certyfikacji były jednoznacznie zdefiniowane, a ich parametry
graniczne jednoznacznie sprecyzowane, gdyż nie można objąć certyfikatem transformatorów
o dowolnych parametrach. W przypadku certyfikatu zgodności transformatorów w zakresie
prób typu z normami takimi parametrami są graniczne wartości strat i napięcia określone
indywidualnie dla każdej mocy. Ich brak powoduje niemożność stwierdzenia, co jest
kluczowym parametrem dla próby nagrzewania oraz stwierdzenia, czy oferowane
transformatory są objęte przedłożonym certyfikatem.

Pismem z dnia 23 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca AREVA T&D Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzicach, zwany dalej „AREVA”
otrzymał w tej samej dacie).

Pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r. wykonawca AREVA przystąpił do protestu (wpływ
do Zamawiającego faksem w tej samej dacie).

Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc, iż Certyfikat

Zgodności, stanowiący potwierdzenie zgodności oferowanych wyrobów z odpowiednimi
normami w zakresie prób typu (norma PN-EN 60076-1:2001), musi być wydany przez
jednostkę badawczą, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Wykonawca
ORMAZABAL przedłożył certyfikat zgodności nr 003/EP/2008, z którego wynika, iż
zaoferowany przez niego wyrób, tj. transformatory o mocy do 2500 kVA i napięciu
pierwotnym do 36 kV spełnia wymagania normy PN-EN 60076-1:2001 w zakresie badań
typu. Zawiera on także poświadczenie, że oferowane wyroby mogą być stosowane
w energetyce. Certyfikat został wydany przez jednostkę badawczą, posiadającą ważną
akredytację.
Podstawowe parametry transformatorów zostały wymienione w załączniku do
przedmiotowego certyfikatu, który stanowi wyciąg z raportu z oceny wyrobu
nr 03/OZ/TZ/2008 z dnia 27 października 2008 r. Natomiast zawartość załącznika ustala
jednostka certyfikująca, która w przedmiotowym załączniku przedstawiła dane dla wszystkich
transformatorów z przedziału mocy od 25 do 2500 kVA, a co oznacza, że transformatory
objęte przetargiem znajdują się w ww. przedziale mocy.

Pismem z dnia 7 maja 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego faksem w dniu 8 maja 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu
11 maja 2009 r.; przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 8 maja 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty
zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż w załączniku do certyfikatu
przedłożonego przez wykonawcę ORMAZABAL nie przedstawiono żadnych zbiorczych
danych dla poszczególnych typów transformatorów. Wartości poziomów izolacji podane
w załączniku do certyfikatu nie odpowiadają wartościom poziomów izolacji podanym
w załączniku do oferty, zawierającym specyfikację techniczną oferowanych transformatorów,
gdyż wartości te są niższe w załączniku do przedmiotowego certyfikatu niż podane
w załączonej do oferty specyfikacji technicznej oferowanych transformatorów. Tak więc
certyfikat dotyczy transformatorów innych niż te, które zaoferowano. Natomiast wykonanie
prób dla całej gamy transformatorów jest niemożliwe.

Pismem z dnia 12 maja 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 20 maja 2009 r. (pismem z dnia 19 maja 2009 r.) wykonawca AREVA
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący nie posiada interesu prawnego do
wniesienia środków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
w zakresie części 3, 4, 5 i 6. W częściach tych wykonawca ORMAZABAL nie złożył oferty.
Z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika bowiem, iż środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Z powyższego należy wywieść, iż środek odwoławczy można wnieść jedynie wtedy, gdy
wykonawca doznał uszczerbku w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś wtedy gdy
doznał jakiegokolwiek uszczerbku. Oferta Odwołującego w częściach: 3, 4 i 5 zamówienia
została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym nie utracił on możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą w zakresie przedmiotowych części, a nawet ma możliwość
uzyskania zamówienia. Natomiast w części 6 zamówienia jego oferta została sklasyfikowana
na miejscu 2 w rankingu ofert (spośród dwóch złożonych w tej części), a oferta
sklasyfikowana na miejscu pierwszym, złożona przez wykonawcę AREVA, nie była przez
niego kwestionowana. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem „interes prawny
wnoszącego środek odwoławczy musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu
i polegać na tym, że traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą”
(wyrok SO
w Warszawie z dnia 21.03.2005 r., w sprawie sygn. akt V Ca 2402/05; wyrok SO
w Białymstoku z dnia 23.06.2006 r., w sprawie sygn. akt II Ca 342/06). W świetle
powyższego skoro Odwołujący nie utracił możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą brak jest podstaw do uznania, iż we wskazanych częściach zamówienia
doszło do naruszenia interesu prawnego Odwołującego.
Tym samym zarzut w zakresie części 3, 4, 5 i 6 zamówienia został oddalony.

Izba uznała, iż w zakresie części 2, 7 i 8 Odwołujący posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, w zakresie części
2 i 8 jego oferta zostałaby uznana przez Zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą,
natomiast w części 7 jego oferta byłaby drugą w rankingu ofert, co również nie powoduje
utraty możliwości uzyskania zamówienia w tej części.

Zarzut dotyczący niezgodności certyfikatu na zgodność prób typu z normami,
złożonego przez wykonawcę ORMAZABAL z zaoferowanymi transformatorami potwierdził
się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 12 zamieścił
wymóg, aby zaoferowane transformatory posiadały certyfikaty na zgodność prób typu
z normami, wydanymi przez jednostkę badawczą, posiadającą akredytację na wydawanie
certyfikatów zgodności wydaną przez Polskie Centrum Akredytacji, dodatkowo wskazując
w załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagania techniczne ZP/2/LP/2009” pkt 3 „Wymagana
dokumentacja techniczna”
ppkt 3.1., iż wykonawcy zobowiązani są przedłożyć „kserokopie
certyfikatów uzyskanych w Polsce lub w kraju producenta, dotyczących oferowanego
wyrobu”
.
Wykonawca ORMAZABAL złożył ofertę na część 2, 7 i 8 przedmiotowego
zamówienia, oferując transformatory o mocy 25 i 40 kVA (dla części 2), 400 kVA (dla części
7) i 630 kVA (dla części 8), jednocześnie przedkładając „Certyfikat Zgodności
Nr 003/EP/2008”
, w załączniku do którego wskazano moc znamionową „od 25 kVA do 2500
kVA”
.
Wykonawca AREVA, po wglądzie do ofert, wniósł do Zamawiającego uwagi
dotyczące oferty złożonej przez wykonawcę ORMAZABAL, wskazując, iż certyfikat złożony
przez wykonawcę ORMAZABAL jest ogólny i nie zawiera konkretnych informacji
technicznych elektrycznych, a podane są tylko moce skrajne szeregu transformatorów.
W dniu 1 kwietnia 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ORMAZABAL do
wyjaśnień treści oferty, podnosząc m.in., iż certyfikat załączony przez tego wykonawcę
podaje jedynie najniższą i najwyższą moc transformatorów objętych certyfikatem oraz
skrajne wartości parametrów (moc, hałas) i na tej podstawie nie można stwierdzić, czy i jakie
moce pośrednie on obejmuje oraz jakie są parametry certyfikowanych transformatorów. Tak
więc nie można ustalić, czy oferowane transformatory są objęte tym certyfikatem.
Wykonawca ORMAZABAL, pismem z dnia 6 kwietnia 2009 r. wyjaśnił m.in., iż
certyfikat na zgodność prób typu z normami obejmuje wszystkie zaoferowane przez niego
transformatory, podnosząc, iż niemożliwym jest wykonanie prób dla całej gamy
różnorodnych wymaganych w przetargach transformatorów, o różnych konfiguracjach, mocy,
napięciu, startach i poziomie hałasu transformatorów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć
kserokopie certyfikatów dotyczących oferowanego wyrobu, a nie jakiegokolwiek wyrobu.
Powyższe, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w sposób jednoznaczny wynika bowiem
nie tylko z SIWZ, ale i załącznika nr 1 do SIWZ, pkt 3 „Wymagana dokumentacja
techniczna”
, ppkt 3.1. Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, że
należało przedłożyć jedynie certyfikat, który by potwierdzał zgodność transformatorów z

normą PN-EN 60076-1:2001 i był wydany przez uprawnioną jednostkę certyfikującą.
Okoliczność wezwania wykonawcy ORMAZABAL do złożenia wyjaśnień w zakresie
złożonego certyfikatu również świadczy o tym, iż sam Zamawiający powziął wątpliwości co
do prawidłowości złożonych certyfikatów w odniesieniu do zaoferowanych transformatorów.
Niemniej jednak, mimo iż złożone wyjaśnienia nie wnosiły nowych okoliczności Zamawiający,
w sposób nieuprawniony, uznał je za wystarczające. Powyższe potwierdza złożone na
rozprawie przez Zamawiającego pismo jednostki certyfikującej, które dopiero doprecyzowuje
jakich typów transformatorów faktycznie dotyczył wydany uprzednio certyfikat zgodności.
Oznacza to więc, iż Zamawiający dokonując badania i oceny ofert nie powinien był uznać, iż
przedłożony certyfikat, poprzez wskazanie parametru mocy znamionowej w przedziale „od
25 kVA do 2500 kVA”
, obejmuje transformatory o mocach żądanych przez Zamawiającego.
Jak bowiem wynika z przedłożonego pisma certyfikat ten, mimo wskazania określonego
zakresu, obejmuje swoim zakresem jedynie wskazane w piśmie typy transformatorów (25
kVA, 50 kVA, 100 kVA, 160 kVA, 400 kVA i 630 kVA) i nie dotyczy wszystkich wymaganych
typów transformatorów (40 kVA). Tymczasem oferta wykonawcy ORMAZABAL, w zakresie
kwestionowanych części zamówienia, została złożona na transformatory o mocy 25 kVA, 40
kVA, 400 kVA i 630 kVA. Tak więc brak wymaganego zakresu mocy (40 kVA) świadczy już
o niezgodności przedłożonego certyfikatu z zaoferowanymi transformatorami w zakresie
części 2 zamówienia. Jednocześnie Izba stwierdziła, w tym w oparciu o przedłożone pismo,
iż faktycznie w chwili dokonywania badania i oceny ofert nie można było jednoznacznie
stwierdzić, że wskazany w nim zakres mocy obejmuje transformatory zaoferowane przez
wykonawcę ORMAZABAL.
Niemniej jednak Odwołujący podniósł także, iż transformatory zaoferowane przez
wykonawcę ORMAZABAL w części 2, 7 i 8 zamówienia są niezgodne z treścią złożonego
certyfikatu, gdyż parametry wskazane w przedłożonym certyfikacie są inne niż
wyspecyfikowane w specyfikacji technicznej zaoferowanych transformatorów. Tym samym
niezgodność w zakresie znamionowego poziomu izolacji należy potraktować jako dodatkowy
argument potwierdzający stanowisko Odwołującego, a nie nowy zarzut, gdyż Odwołujący już
w proteście postawił zarzut niezgodności parametrów certyfikatu z parametrami wskazanymi
w specyfikacji technicznej. Z certyfikatu wynika bowiem, iż wartość poziomu izolacji dla
przeprowadzanych badań wynosiła „75/38 kV”, podczas gdy wartość poziomu izolacji dla
oferowanych transformatorów wynosi „95/38 kV” i „125/50 kV”.
Tak więc potwierdził się zarzut niezgodności certyfikatu w zakresie części 2, 7 i 8
zamówienia w stosunku do transformatorów zaoferowanych przez wykonawcę
ORMAZABAL.

Jednocześnie Izba stwierdziła, iż Zamawiający powinien wezwać wykonawcę
ORMAZABAL, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu (certyfikatu
zgodności), potwierdzającego w zakresie wyżej wskazanym, iż oferowane transformatory są
zgodne z próbami typu zawartymi w certyfikacie.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego pismo jednostki certyfikującej
(ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach) złożone przez Zamawiającego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________
*
niepotrzebne skreślić

Na podstawie pliku 2009_0618.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO/UZP 618/09

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń