WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 439/16


WYROK
z dnia 8 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez wykonawcę: Neomed
Polska sp. z o.o. w Piasecznie (05-501), ul Orężna 6a w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie (04-141),
ul. Szaserów 128

orzeka:


1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Neomed Polska sp. z o.o. w Piasecznie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Neomed Polska sp. z o.o. w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Neomed Polska sp. z o.o. w Piasecznie na rzecz
zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………



Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa zestawów medycznych, bielizny szpitalnej, odzieży
medycznej oraz różnych wyrobów i produktów medycznych”
zostało wszczęte
przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 30 marca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 208-
377330) w dniu 27 października 2015 r.

W dniu 25 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Neomed Polska sp. z o.o. w Piasecznie, zwanego dalej
Odwołującym. Odwołanie zostało złożone wobec unieważnienia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie pakietu XVII i XXVI,
a także wobec odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na te właśnie pakiety
zamówienia.

Odwołujący postawił Zamawiającemu:
a) „zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że jej treść
odpowiada treści SIWZ;
a także z ostrożności - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26
ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania do złożenia próbek, w razie stwierdzenia,
że złożone wraz z ofertą próbki nie spełniały wymagań Zamawiającego,
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 93 ust. 1 pkt. 1) Ustawy
poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania w zakresie Pakietów Nr XVII i
Nr XXVI, mimo, że Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ,
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w Pakietach Nr XVII i
Nr XXVI,
d) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw: z ąrt. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pov-Gol Sp. z o.o. z siedzibą w Głoskowie,
ul. Traktorzystów 1 (dalej jako „POV- GOL”
), pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ (z innych przyczyn niż wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia
15.03.2016 r. Ldz. 230/AZ/2016 - w zakresie Pakietów Nr XVII i Nr XXVI).”

Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożoną przez niego ofertę
na pakiety XVII i XXVI zamówienia, a w konsekwencji unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia w ramach każdego z tych pakietów. Odnosząc się do poszczególnych pozycji
arkusza asortymentowo-cenowego, do których Zamawiający ustalił niezgodności treści oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Odwołujący twierdził
co następuje:
− pakiet XVII, pozycja 25 – w ofercie zaoferował pokrowiec odpowiedni, wielokrotnie
dostarczany do szpitali, przy czym podkreślał, że w SIWZ nie zostało sprecyzowane
pojęcie grubości folii, choćby przez określenie jej gramatury, stąd rozstrzygniecie
Zamawiającego oparte zostało na subiektywnej i niesprawiedliwej jego ocenie.
Odwołujący podnosił, że w protokole oceny ofert znalazła się adnotacja, że produkt
oferowany przez Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego. Podnosił również
Odwołujący, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu ten
sam produkt, przy takich samych wymaganiach, nie wzbudził żadnych zastrzeżeń
Zamawiającego;
− pakiet XVII, pozycja 26 – uznał, że skoro Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 13
udzielonej w piśmie z dnia 18 listopada 2015 r. posłużył się pojęciem średnica, to musiał
on odnosić się do otworu pokrowca (otwór ma kształt koła) – nieuzasadnionym
było zatem uznanie za niespełniający wymagań pokrowca, którego otwór posiada
średnicę 30 cm;
− pakiet XXVI, pozycja 4 i 6 – twierdził, że zaoferował Zamawiającemu próbki
o mankietach bawełnianych, tak jak było to wymagane w SIWZ, a złożone wraz z ofertą
próbki, są odzwierciedleniem treści oferty;
− pakiet XXVI, pozycja 12 – twierdził, że zaoferował Zamawiającemu koszule w dwóch
różnych rozmiarach (M i L), różniących się długością, nie zaś tęgością,
co do której w SIWZ nie sformułowano żadnych wymagań;
− pakiet XXVI, pozycja 14 – twierdził, że zaoferował Zamawiającemu majtki typu bokserki
w dwóch różnych rozmiarach (XL i XXL) i takie też próbki przedstawił wraz z ofertą
Zamawiającemu, a podjęcie odmiennych ustaleń przez Zamawiającego nie mogło
zostać dokonane w oparciu o badanie próbek, albowiem te, do czasu uzyskania wglądu
w dokumentację przez Odwołującego, już po otrzymaniu informacji o unieważnieniu
postępowania, nie zostały przez Zamawiającego odpakowane.

Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący wskazał, że nawet gdyby, którakolwiek ze podstaw
odrzucenia złożonej przez niego oferty uznana została za uzasadnioną, to i tak Zamawiający
winien był go wezwać na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
złożonych przez niego próbek w odpowiednim ku temu zakresie.

W ocenie Odwołującego, konsekwencją niezasadnego odrzucenia złożonej przez niego
oferty na pakiety XVII i XXVI zamówienia, było również nieuzasadnione unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia w ramach każdego z tych pakietów.

Niezależnie od powyższego Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu wskazał
na szereg okoliczności, które przesądzać miały o niezgodności z treścią SIWZ treści oferty
złożonej przez wykonawcę Pov-Gol sp. z o.o. na pakiety XVII i XXVI zamówienia,
których to okoliczności nie przywołał Zamawiający w piśmie z dnia 15 marca 2016 r.
informującym m.in. o odrzuceniu powołanej oferty.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
a) „unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania
w zakresie Pakietów Nr XVII i Nr XXVI,
b) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego Postępowania w zakresie Pakietów Nr XVII i Nr XXVI,
a w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że złożone wraz z ofertą próbki nie spełniały
wymagań Zamawiającego - wezwanie do ich uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 Ustawy,
c) dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu w zakresie
Pakietów Nr XVII i Nr XXVI z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
d) dokonanie czynności odrzucenia oferty POV-GOL jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
z innych przyczyn niż wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 15.03.2016 r.
Ldz. 230/AZ/2016 (dotyczy Pakietów Nr XVII i Nr XXVI),
e) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.”


Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że w pkt II.3 SIWZ zawarł informację, zgodnie z którą zamówienie miało być realizowane
w częściach, zwanych w SIWZ „pakietami”. Zgodnie z pkt II.1 SIWZ wykaz towarów,
których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, wraz z ich szczegółowym opisem, zawarty
został w załączniku nr 3 do SIWZ – „Arkuszu asortymentowo-cenowym”.
Zgodnie z pkt II.2 SIWZ oferowany przez wykonawcę towar powinien być zgodny
z przedmiotem zamówienia i spełniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w „Opisie kryteriów i sposobu oceny ofert” (załącznik nr 4 do SIWZ) oraz posiadać
wymagane przepisami prawa dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z pkt X.4 SIWZ na ofertę składały się m.in.: pkt X.4.1.b) wypełniony
poprzez wpisanie wartości w wyróżnione pola „Arkusza asortymentowo-cenowego”;
pkt X.4.1.f) dokumenty, o których mowa w pkt I.6-I.47 załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie
dotyczącym Wykonawcy; pkt X.4.1.g) dokumenty (materiały) z dokładnym opisem
oferowanego towaru potwierdzające zgodność z przedmiotem zamówienia i wymaganiami
Zamawiającego; pkt X.4.3.j) próbki dla pakietu XVII – po 3 sztuki z każdej pozycji oraz
koloru; X.4.3.p) próbki dla pakietu XXVI – pozycja 1-7 i pozycja 11-14 – po 3 sztuki
z każdej pozycji oraz koloru, pozycja 8-10 – po 3 opakowania handlowe z każdej pozycji.
W pkt X.4.4 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że podane przez Wykonawcę w „Arkuszu
asortymentowo-cenowym”
dane identyfikacyjne oferowanego towaru muszą znaleźć
odzwierciedlenie na próbkach i we wszystkich dokumentach, co m.in. w trakcie oceny ofert
miało umożliwić ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie spełniania stawianych
przez Zamawiającego wymagań.

W załączniku nr 3 do SIWZ („Arkusz asortymentowo-cenowy”), w części odnoszącej się
do pakietu XVII, w pozycji 25 w części tabeli zawierającej opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający wymagał „pokrowiec nieprzemakalny na materac wykonany z grubej,
niebieskiej, antypoślizgowej, nieprześwitującej folii – rozmiar 90x220 cm, obszyty dookoła
gumą”
, zaś w pozycji 26, w analogicznej części tabeli, Zamawiający wymagał: „pokrowiec
na materac pod kończynę dolną lub górną, wykonany z włókniny polipropylenowej,

nieprzemakalnej, z otworem w przedniej części węższego boku obszytym ścisło gumką
fi 30 cm, tylna część zaszyta na ślepo, długość 100-110 cm, gramatura odpowiednia
dla warstw 25gr/25gr”
.

W załączniku nr 4 do SIWZ zawarty został opis kryteriów i sposobu oceny ofert. Wymagania
tam zakreślone zapisane zostały w kolejnych wierszach tabeli, przyporządkowanych
odpowiednio do pakietu zamówienia, do którego zostały przypisane. Do pakietu XVII
odnosiły się wiersze od 10 do 16, przy czym pierwsze sześć kryteriów opisane zostało
jako warunkowe, a jedynie ostatni miał służyć ocenie (za każdy kolor wykonawca mógł
uzyskać 0,5 punktu).

W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielał wielokrotnie wyjaśnień
odnoszących się do zapisów SIWZ. W piśmie z dnia 18 listopada 2015 r. w odpowiedzi
na pytanie nr 13: „Czy Zamawiający ma na myśli pokrowiec taki jak na poniższym rysunku
tj. taki, który przy średnicy 30 cm będzie miał obwód 94,20 cm tj. całkowita szerokość
zużytego materiału będzie wynosić 94,20cm (zgodnie ze wzorem matematycznym
2πr -> 2x3,14x I5cm = 94,20cm (+ ok2 cm na ewentualne przeszycie) Czy Zamawiający
dopuszcza jakiś tolerancję w rozmiarze?”
Zamawiający wyjaśnił: „W opisie przedmiotu
Zamówienia dla poz. 26 z Pakietu Nr XVII skreśla się słowa „węższego boku”
. Określenie
»fi 30 cm« dotyczy szerokości pokrowca na całej jego długości mierzonej po złożeniu
na płasko. Dopuszczalna tolerancja w średnicy i długości: +/- 2cm.”

Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9.17 pisemnego protokołu
postępowania, do Zamawiającego w pakiecie XVII wpłynęły 2 oferty, w tym złożona
przez Odwołującego.

W sporządzonym w toku badania ofert protokole oceny ofert, odnoszącym się do oferty
złożonej przez Odwołującego na pakiet XVII, w odniesieniu do m.in. produktu oferowanego
w pozycji 25 „Arkusza asortymentowo-cenowego” w wierszu zawierającym następująco
sformułowane wymaganie: „towar (wyrób) nie rwie się, nie pęka i nie rozchodzi na szwach”
wpisana została odręcznie sporządzona uwaga „spełnia”. Na drugiej stronie tego protokołu
opisano dwie niezgodności w zakresie przedmiotu zamówienia, które następnie zostały
opisane w piśmie skierowanym do Odwołującego.

Pismem z dnia 15 marca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu obu
ofert złożonych mu w zakresie pakietów XVII i XXVI. W odniesieniu do oferty złożonej
przez Odwołującego na pakiet XVII Zamawiający przedstawił

uzasadnienie

dla stwierdzonych przez siebie dwóch niezgodności treści oferty z treścią SIWZ –
w odniesieniu do pozycji 25 i 26.

W ramach pozycji 25 Zamawiający wskazał, że wymagał w SIWZ dostawy pokrowca
wykonanego z grubej folii, tymczasem Odwołujący zaoferował mu produkt, który jak wynika
z badania załączonej do oferty próbki, wykonany jest z folii bardzo cienkiej. W odniesieniu
do pozycji 26 Zamawiający przywołał odpowiedź na pytanie 13 udzielone w piśmie z dnia
18 listopada 2015 r. i ustaloną tam treść wymagań odnoszących się do produktu
zamawianego w tej pozycji „Arkusza asortymentowo-cenowego”. W jego ocenie Odwołujący
zaoferował mu pokrowiec, który nie spełniał tych wymagań, albowiem jak wynikało z badania
przedstawionej wraz z ofertą próbki, ma on szerokość 48 cm.

Innym pismem z dnia 15 marca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu prowadzonego przez niego postępowania w zakresie m.in. pakietów XVII i
XXVI na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, z uwag na fakt odrzucenia
wszystkich złożonych mu ofert.

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego. W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył,
że wycofuje zarzuty odnoszące się do czynności podjętych przez Zamawiającego
wobec oferty złożonej przez drugiego z wykonawców, tj. Pov-Gol sp. z o.o. Również w toku
rozprawy przed Izbą, Odwołujący wycofał zarzuty odnoszące sie do czynności
Zamawiającego podjętych w ramach pakietu XXVI zamówienia. Tym samym wniesione
przez siebie odwołanie, Odwołujący ostatecznie popierał jedynie w zakresie zarzutów
odnoszących się do pakietu XVII zamówienia i jego oferty na ten pakiet złożonej.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, niemniej jednak samo rozpoznawane
odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192
ust 7 ustawy Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów
sformułowanych w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych
właśnie zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub
zaniechania czynności zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy Pzp, przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają
być niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające

formułowanie takich twierdzeń. Co do zasady, dopiero po przedstawieniu
przez Odwołującego wszystkich tych elementów zawartych w odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U z 2014 r.,
poz. 964), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.

Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać, aby na etapie konstruowania zarzutów uwzględniał okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.

Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.

Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności poszczególnych
zarzutów postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności
faktycznych zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego.
Okoliczności te były szczególnie doniosłe w przypadku zarzutu skierowanego
wobec informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność złożonej przez
niego oferty z treścią SIWZ w zakresie wymagań opisanych w pozycji 25 „Arkusza
asortymentowo-cenowego”
. W piśmie z dnia 15 marca 2016 r., w kontekście pozycji 25,
Zamawiający wskazał jedynie na niespełnienie, według jego oceny, przez oferowany mu
pokrowiec warunku wykonania go z grubej folii. Słuszność tego twierdzenia została
w rozpoznawanym odwołaniu przez Odwołującego zakwestionowana w postawionym
Zamawiającemu zarzucie. I tylko w tym zakresie Izba władna była oceniać to,
czy Zamawiający prawidłowo zbadał ofertę Odwołującego w zakresie pozycji 25, w tym,
czy należycie ocenił przedstawione mu próbki.

W piśmie z dnia 15 marca 2016 r. Zamawiający nie zawarł żadnych zastrzeżeń odnoszących
się do pokrowca opisanego w pozycji 25, zgodnie z którymi pokrowiec ten miałyby zbyt łatwo
się rwać i pękać, a tym samym nie spełniać jednego z kryteriów opisanych w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia z pakietu XVII w załączniku nr 4 do SIWZ. Co istotne,
a co podnosił Odwołujący, nawet w zawartym w dokumentacji postępowania i sporządzonym
w toku badania ofert protokole oceny ofert, odnoszącym się do oferty złożonej
przez Odwołującego na pakiet XVII, w odniesieniu do m.in. produktu oferowanego
w pozycji 25 „Arkusza asortymentowo-cenowego” w wierszu zawierającym następująco
sformułowane wymaganie: „towar (wyrób) nie rwie się, nie pęka i nie rozchodzi na szwach”
wpisana została odręcznie sporządzona uwaga „spełnia”. Twierdzenia takie Zamawiający
zaczął formułować dopiero na etapie odpowiedzi na odwołanie, a rozwinął je w toku

rozprawy przed Izbą. W ocenie Izby takie działanie Zamawiającego, na tym etapie
postępowania, musiało zostać uznane za spóźnione. Jeśli Zamawiający uważał,
że pokrowiec z pozycji 25 w pakiecie XVII oferowany mu przez Odwołującego nie spełnia
powołanego wymagania opisanego w załączniku nr 4 do SIWZ, winien to w sposób wyraźny
zakomunikować Odwołującemu już w piśmie z dnia 15 marca 2016 r. Z uwagi na fakt,
że tego Zamawiający nie uczynił, Odwołujący, nie wiedząc o tak postawionym mu zarzucie,
nie mógł podważyć jego słuszności we wniesionym przez siebie odwołaniu – nie mógł tak
dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonej przez niego oferty objąć zarzutami
zawartymi w odwołaniu. To z kolei wyłączyło możliwość rozstrzygnięcia przez Izbę,
czy twierdzenia Zamawiającego odwołujące się do wymagania opisanego w załączniku
nr 4 do SIWZ formułowane były zasadnie. Z analizy pisma z dnia 15 marca 2016 r.
prezentującego okoliczności faktyczne przemawiające za odrzuceniem oferty złożonej
w ramach pakietu XVII przez Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający podejmując
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego brał pod uwagę to, że folia, z której wykonany jest
oferowany mu w pozycji 25 pokrowiec, rwie się, czy też pęka. Tymczasem w toku rozprawy
przed Izbą, Zamawiający stwierdził wręcz, że mniej ważnym jest to, czy folia jest gruba,
czy nie, a istotnym jest to, że się rwie przy większym nacisku. Co szczególnie istotne
w kontekście zarzutu postawionego w odwołaniu, w granicach którego Izba była władna
rozpoznać odwołanie, Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą przyznał, że gramatura
dla folii w SIWZ nie została określona, a nadto dokonał on spostrzeżenia, że trudno
jest odróżnić czym jest gruba folia.

Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie
sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej
z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia
oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie,
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a wiec wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
zamieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie
na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest

zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami
SIWZ.”


W tym kontekście szczególnie ważnym jest to w jaki sposób Zamawiający opisze wymagania
postawione zamawianym przez siebie produktom. Jak to podnosił Odwołujący, w opisie
przedmiotu w pozycji 25 „Arkusza asortymentowo-cenowego” parametr grubości folii
pozostał opisany w sposób niejednoznaczny – nie został opisany próg graniczny grubości –
gramatury materiału, poniżej którego będzie oczywistym, że folia za grubą uznana już zostać
nie może. Nadto sam Zamawiający przyznał w toku rozprawy, że trudno jest ocenić,
która folia jest gruba. W tak zaistniałych okolicznościach, nie sposób było uznać,
że w oparciu o tak ogólnie sformułowany opis Zamawiający mógł wyciągać negatywne
konsekwencje w stosunku do Odwołującego i zaoferowanego przez niego pokrowca.
Przy czym uwzględnić tu należało również to, że na etapie informowania Odwołującego
o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, Zamawiający nie podnosił, iż folia ta rwie się lub
pęka, co zdaje sie sugerować i potwierdzać informacje ujawnione w protokole oceny ofert,
w którym to uznano produkt ten za spełniający w tym zakresie wymagania opisane w SIWZ.

Dlatego też w rozpoznawanej sytuacji, zasadnie, w ocenie Izby, podnosił Odwołujący,
że w świetle przytoczonych w piśmie z dnia 15 marca 2016 r. okoliczności i podjętych
w odniesieniu do nich ustaleń, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonej
przez Odwołującego w zakresie pakietu XVII oferty (z uwagi na cechy produktu oferowanego
mu w pozycji 25), a tej właśnie czynności w oparciu o poczynione przez siebie ustalenia
dokonał. Mając to na uwadze Izba uznała, że Zamawiający w tym zakresie dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp przytoczonych przez Odwołującego, w szczególności
przepisu art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp. Stwierdzenie tego naruszenia nie mogło jednak,
wobec niepotwierdzenia się zarzutu odnoszącego sie do czynności podjętych
przez Zamawiającego w kontekście produktu opisanego w pozycji 26 „Arkusza
asortymentowo-cenowego”
, przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Niewykazanie
przez Odwołującego słuszności zarzutu odnoszącego się do produktu z pozycji 26, czyniło
naruszenia dokonane przy odrzuceniu oferty z powodu niezgodności w zakresie pozycji
25 odwołania takimi, które nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
a zatem zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwalały na uwzględnienie odwołania
przez Izbę. Ustalenie przez Zamawiającego w ramach jednego pakietu zamówienia,
że choć jeden z oferowanych mu produktów nie odpowiada opisanym w SIWZ wymaganiom,
jest dla niego podstawą do odrzucenia tak złożonej mu oferty. Dostrzeżenia wymaga
w tym kontekście, że nawet w SIWZ, w pkt II.4.2, Zamawiający wyraźnie zastrzegł,
że nie dopuszcza dzielenia pakietów.

W kontekście zarzutu odnoszącego sie do produktu z pozycji 26, dostrzeżenia wymaga to,
że z uwagi na normę prawną wypływającą z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
w rozpoznawanej sprawie koniecznym było wykazanie przez Odwołującego rzeczywistej
treści złożonej przez niego oferty, jak również odpowiedniej treści SIWZ i jej znaczenia
(wykazanie faktycznie postawionych przez Zamawiającego, istotnych w kontekście
stawianego zarzutu, wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia), z którą treść
tejże oferty należałoby zestawić, a następnie wykazanie, że rozbieżności między tymi
dwoma dokumentami, w takim wymiarze, jaki ustalił ich zaistnienie Zamawiający i opisał je
w piśmie z dnia 15 marca 2016 r., faktycznie nie miały miejsca.

Jak wyjaśnił Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, z udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie 13 w piśmie z dnia 18 listopada 2015 r. wywiódł on, że Zamawiający
oczekiwał, iż „pokrowiec rozłożony na płasko będzie miał szerokość 47 cm przy zachowaniu
średnicy koła 30 cm w przypadku, gdy otwór pokrowca jest rozłożony w kształt koła”
.
Kierując się takim rozumieniem zaoferował on Zamawiającemu odpowiedni produkt,
który został oznaczony odpowiednim numerem katalogowym (X060109225050 – wskazany
na 128 stronie oferty).

W ocenie Izby Odwołujący nieprawidłowo odczytał wymagania stawiane
przez Zamawiającego dla pokrowca zamawianego w pozycji 26 „Arkusza asortymentowo-
cenowego”
. O ile pierwotna treść SIWZ w zakresie opisu tej pozycji uzasadniałaby przyjęte
przez Odwołującego rozumienie opisu wymagań stawianych pokrowcowi na materac
pod kończynę, to już po uwzględnieniu odpowiedzi na pytanie nr 13 udzielonej w piśmie
z dnia 18 listopada 2015 r. przyjęcie takiego kształtu tegoż wymagania za obowiązujące
nie było uzasadnione. W odpowiedzi tej Zamawiający wyraźnie bowiem zdefiniował,
na potrzeby tego konkretnego postępowania, użyte w pierwotnym opisie określenie „fi 30cm”
wyjaśniając, że pojęcie to dotyczy „szerokości pokrowca na całej jego długości mierzonej
po złożeniu na płasko”
. Po udzieleniu tych wyjaśnień, w tym konkretnym postępowaniu,
Zamawiający mógł oczekiwać, że oferowany mu pokrowiec będzie szeroki na 30 cm
(przy dopuszczalnej tolerancji +/- 2 cm), a wielkość ta powinna być mierzona po złożeniu
tegoż pokrowca na płasko wzdłuż jego długości. Jak wynika z badania przez Zamawiającego
przedstawionej przez Odwołującego próbki (opisanej tym samym numerem katalogowym,
co na stronie 128 oferty), szerokość zaoferowanego mu pokrowca wynosi 48 cm (tak podano
w piśmie z dnia 15 marca 2016 r.). Odwołujący, co do istoty, nie przeczył tym ustaleniom –
sam w toku rozprawy podał, że szerokość spornego pokrowca wynosić miała 47 cm.
Jak to przyznał sam Odwołujący w toku rozprawy próbki, które przedstawił Zamawiającemu
są tymi artykułami, które zaoferował Zamawiającemu i opisał w swej ofercie. Zgodnie z SIWZ

próbki musiały być oznaczone tymi samymi numerami katalogowymi, które podane zostały
w ofercie. Nadto w toku rozprawy Strony zgodnie oświadczyły, że nie ma między nimi sporu,
że przedstawione przez Odwołującemu próbki są tymi artykułami, które są opisane w treści
oferty m.in. przez podanie numerów katalogowych.

W tak zaistniałych okolicznościach faktycznych, Izba uznała, że Zamawiający zasadnie
uznał, że zaoferowany mu w pozycji 26 pokrowiec nie opowiada stawianym
przez Zamawiającego wymaganiom. Nie było sporne między Stronami, że oferowany
przez Odwołującego, konkretny pokrowiec, opisany swoim indywidualnym numerem
katalogowym (taka jest istota numerów katalogowych – choćby z oferty Odwołującego
wynika, że każdemu rozmiarowi tego samego produktu – np. fartuchów z pozycji 4
w pakiecie XXVI, strona 129 oferty – przypisał on inny numer katalogowy produktu),
nie opowiada wymaganiom Zamawiającego, jeśli za prawidłowe przyjmie sie ich rozumienie
prezentowane przez Zamawiającego (tak właśnie uczyniła Izba). Konstatacja ta prowadziła
do uznania, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
(ustalonej w tym zakresie odpowiedzią na pytanie nr 13 z pisma z dnia 18 listopada 2015 r.).
Elementem rozstrzygającym o takiej, a nie innej, treści tejże oferty, było wyraźne wskazanie
na stronie 128 oferty na numer katalogowy produktu, którego próbka została przedstawiona
Zamawiającemu i który to numer rozstrzygał o przedmiocie, który Odwołujący zobowiązał się
dostarczyć Zamawiającemu. W takim przypadku uzupełnienie próbki złożonej
Zamawiającemu, o co postulował Odwołujący, nie byłoby możliwe, albowiem rodziłoby
konieczność dokonania ingerencji w treść oferty Odwołującego i wskazanie innego numeru
katalogowego produktu, który odpowiadałby rzeczywistym wymaganiom Zamawiającego,
a nie takim warunkom, jakich brzmienie za prawidłowe przyjął Odwołujący. Samo złożenie
nowej próbki nie mogłoby w tym przypadku uznane za wystarczające – treść oferty
pozostałaby bowiem niezmieniona – wciąż odwoływałaby się ona do numeru katalogowego
produktu, który wymagań Zamawiającego nie spełnia. Tymczasem, zgodnie z przepisem
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący nie podnosił, aby wskazanie
na ten konkretny produkt powinno zostać uznane za omyłkę, wręcz przeciwnie, wyraźnie
oświadczył, że próbki złożone Zamawiającemu są tymi artykułami, które zaoferował
Zamawiającemu. Jak wynikało z prezentowanego przez niego stanowiska, zaoferował on
Zamawiającemu świadomie produkt, którego szerokość wynosiła (przy rozłożeniu go
na płasko) co najmniej 47 cm.

Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, że zarzut odnoszący się do pozycji
26 „Arkusza asortymentowo-cenowego” nie potwierdził się, a tym samym w toku
postępowania odwoławczego nie zostało wykazane, aby Zamawiający bezpodstawnie
odrzucił złożoną przez Odwołującego na pakiet XVII ofertę. To z kolei pozwoliło Izbie
stwierdzić, że nie zostało wykazane również to, iż Zamawiający w ramach tego właśnie
pakietu nie miał podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia wniosek
o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez Zamawiającego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł).

Przewodniczący: ……………………………

Na podstawie pliku 2016_0439.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 439/16

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń