WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 311/16


WYROK
z dnia 17 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sprint S.A., 2.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062
Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa,

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Siemens Sp. z o.o., ul.
Żupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:


1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sprint S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy ) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Sprint S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych

Metro Sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: 1. Sprint S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn na
rzecz Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Dróg Miejskich, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa kwotę 3 600 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



UZASADNIENIE

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w
Warszawie przy ul. Chmielnej 120, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 t.j.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji operatora Zintegrowanego Systemu
Zarządzania Ruchem na terenie m.st. Warszawy – nr sprawy DZP/54/PN/48/15”
.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

18 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej za którą
uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Sprint S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o., ul.
Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn (dalej: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”). Natomiast pismem
z dnia 22 lutego 2016 r., przesłanym drogą elektroniczną, Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa (dalej: „Siemens” lub „Przystępujący”) na skutek uznania, że Konsorcjum uchyla się
od zawarcia umowy z Zamawiającym.

3 marca 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od czynności Zamawiającego, polegających na błędnym uznaniu, iż Konsorcjum uchyla się od
zawarcia umowy z Zamawiającym, a w konsekwencji dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Simens.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 94 ust. 3 ustawy, przez błędne uznanie, iż Konsorcjum uchyliło się od zawarcia
umowy z Zamawiającym oraz poprzez dokonanie wyboru oferty Siemens jako
najkorzystniejszej;
2. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zastosowanie art. 94 ust. 3 ustawy, podczas gdy brak było
przesłanek koniecznych do jego zastosowania i dokonania wyboru oferty Siemens, nie

zapewniając w ten sposób zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz
równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej,
2. ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał, że decyzja Zamawiającego o
wyborze oferty Siemens jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:

Ad. 1) naruszenie art. 94 ust. 3 ustawy poprzez błędne uznanie, iż Odwołujący uchyla się od
zawarcia umowy z Zamawiającym oraz dokonanie wyboru oferty Siemens jako
najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazywał, że w niniejszym postępowaniu oferty zostały złożone przez
dwóch wykonawców: Odwołującego oraz Siemens. Pismem z dnia 7 stycznia 2016 r. znak:
ZDM/DZP/12/16/Z Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wśród
wymienionych i żądanych dokumentów Zamawiający prosił o wyjaśnienie w sprawie
pracownika wymienionego w wykazie osób - „Potencjał kadrowy”- osoba z numerem 9 w
załączniku nr 3 - specjalista do spraw Zintegrowanego Systemy- Zarządzania Ruchem SCALA
1.6. przez określenie:
1. kiedy pracownik uzyskał przeszkolenie producenta w zakresie obsługi technicznej
Systemu Sitraffic SCALA 1.6.3 ?
2. podanie danych osoby prowadzącej szkolenie i wystawiającej certyfikat producenta w
zakresie obsługi technicznej systemu Sitraffic SCALA 1.6.3 ?

W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum pismem z dnia 12 stycznia 2016 r. znak: PX-
WA-P00307/PW/2016/ wskazało, że wyjaśnienie, o jakie prosi Zamawiający, jest
nadinterpretacja wymogów zawartych w siwz. W specyfikacji nie ma wymogu, aby Specjalista
do spraw Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem SCALA 1.6. legitymował się

przeszkoleniem producenta w zakresie obsługi technicznej Systemu Sitraffic SCALA 1.6.3, jak
to sugeruje w swoim pytaniu Zamawiający.
Po zapoznaniu się z odpowiedzią Zamawiający w dniu 18 stycznia 2016 r. znak:
ZDM/DZP/50/16/ZZ dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, tym samym
uznając zdaniem odwołującego stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 12 stycznia 2016 r.
Jednocześnie w w/w piśmie Zamawiający zawarł informacje, iż zawiadomi odrębnym pismem
wykonawcę o terminie zawarcia umowy oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego
wykonania. Do dnia podjęcia decyzji o wyborze oferty Siemens informacja w tym przedmiocie
nie została przez Zamawiającego przesłana do Odwołującego.
Następnie Odwołujący podnosił, że po dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum, pismem
znak: ZDM/DPZ/142/16/ZZ Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 29 stycznia 2016 r. do
złożenia certyfikatów powołując się na ppkt. 7.3.2. siwz oraz pkt 9 strona 58 Specyfikacji
Technicznej i § 14 wzoru umowy wskazując, że powyższy obowiązek zostanie wedle
Zamawiającego uznany za spełniony jeżeli dokumenty zostaną złożone w oryginale oraz kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub notariusza, zakreślając
termin na ich złożenie do dnia 2 lutego 2016 r.
Wykonawca odpowiadając na powyższe złożył do Zamawiającemu pismo z dnia
01.02.2016 r. znak: PX-WA-P00307/PW/2016/ wskazując, iż wymóg co do formy certyfikatów,
wskazany w piśmie z dnia 29.01.2016 r., nie znajduje żadnego oparcia w postanowieniach
SIWZ.
W ppkt. 7.3.2 SIWZ oraz §14 wzoru umowy Zamawiający stwierdził, że: „Zamawiający
będzie honorował jedynie oryginalne certyfikaty wydane przez producenta.”
Zamawiający sam
zdefiniował w siwz, co należy rozumieć przez „oryginalne certyfikaty”. Mianowicie „oryginalne
certyfikaty”
w świetle postanowień siwz to certyfikaty wydane przez producenta „Zamawiający
będzie honorował jedynie oryginalne certyfikaty wydane przez producenta.”
. Za nieoryginalne
certyfikaty w świetle zapisów siwz można uznać natomiast wyłącznie certyfikaty „wydane
przez osoby certyfikowane przez producenta lecz nie posiadające wydanych przez niego
pełnomocnictw do prowadzenia szkoleń i wydawania certyfikatów.”
Skoro wiec Odwołujący
posiadał osoby legitymujące się certyfikatami wydanymi przez producenta tj. Siemens AG, to
należy je uznać za oryginalne certyfikaty w rozumieniu siwz.
W nawiązaniu do argumentacji zawartej w piśmie z dnia 1 lutego 2016 r. Konsorcjum w
dniu 2 lutego 2016 r. PX-WA-P00307/PW/2016/ przedstawiło oryginalne dokumenty żądane
przez Zamawiającego, spełniające warunki wynikające z siwz w formie kopii poświadczonych
za zgodność z oryginałem, potwierdzające spełnienie wymagań określonych w siwz, przez
Zamawiającego, jednakże zaznaczając przy tym, iż w przypadku gdyby Zamawiający
podtrzymywał swoje stanowisko co do przedstawienia oryginałów certyfikatów lub notarialnie
poświadczone kopii certyfikatów wydanych przez producenta systemu SCALA (choć taki
obowiązek nie znajduje żadnego oparcia w postanowieniach siwz), to podtrzymuje wniosek
zawarty w piśmie z dnia 1 lutego 2016 r. o przedłużenie terminu do ich przedstawienia.
Odwołujący podkreślał, że w piśmie z dnia 2 lutego 2016 r. Odwołujący również
oświadczył, iż podtrzymuje w pełni swoje stanowisko w kwestii zainteresowania i chęci
zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Po otrzymaniu certyfikatów przedstawionych przez Konsorcjum Zamawiający skierował
kolejne pismo z dnia 9 lutego 2016 r. ZDM/DPZ/189/16/ZZ w sprawie przedłożenia
certyfikatów w zakresie metod optymalizacji TASS i MOTION oraz wersji systemu Scala
wskazywanych specjalistów.
W odniesieniu do treści pisma Zamawiającego, pismem z dnia 16.02.2016 - PX-WA-
P00307/PW/2016/ Odwołujący podkreślał, iż stanowisko Zamawiającego, wskazujące na brak
spełnienia przez wykonawcę wymogów w zakresie metod optymalizacji sieciowej TASS i
MOTION w świetle przedłożonych dokumentów oraz informacji udostępnionych przez samego
producenta systemu Sitraffic SCALA nie ma żadnych podstaw.
Ze specyfikacji nie wynikał bowiem obowiązek posiadania przez specjalistów do spraw
Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem SCALA 1.6. certyfikatów dla określonej wersji
systemu. Wystarczające było wiec legitymowanie się przez wskazanych specjalistów
certyfikatami SCALA oraz wiedza techniczna na temat systemu Sitraffic SCALA 1.6.3, która
przedstawiona przez Konsorcjum kadra posiada. Odwołujący wskazywał, iż TASS i MOTION
to element składowy (moduły funkcjonalne) systemu SCALA, co jednoznacznie potwierdzają
informacje przedstawione przez samego producenta systemu Sitraffic SCALA. Posiadanie
więc wiedzy w zakresie systemu SCALA jest jednoznaczne z posiadaniem wiedzy na temat
metod optymalizacji sieciowych TASS i MOTION.
Odwołujący wyjaśniał, że System SCALA to takie elementy jak: TASS /nazwa własna/,
Sitraffic Motion /nazwa własna/. Emergency router /tłum. trasy dla pojazdów
uprzywilejowanych/, Sitraffic Office Planning and Supply /tłum. nazwa własna Sitraffic Office
Planowanie i wdrożenie/, Statistics (częściowo) /tłum. statystyka/, Visualization /tłum.
wizualizacja/, Traffic light control /tłum. sterowanie sygnalizacją świetlną/, Quality management
/tłum. zarządzanie jakością/, Automatic annual switching routime /tłum. automatyczne
przełączenie/ , BEFA /nazwa własna/ (częściowo), CANTO /nazwa własna/ (częściowo), OCIT-
C /nazwa własna/ (częściowo), Remote Access /tłum. dostęp zdalny/, Basic user interfaces
/tłum. interfejs użytkownika/, Strategy Management/tłum. zarządzanie strategiami/
(częściowo), Data management/ tłum. zarządzanie danymi/, User administration /tłum.
administrowanie użytkownikami/, Operational monitoring /tłum. monitoring operacyjny/, GIS
map /tłum. mapa GIS/.

Zgodnie z powyższym, osoba posiadająca certyfikat z przeszkolenia w zakresie obsługi
systemu SCALA ma wiedze w zakresie wszystkich składowych systemu, w tym metod
optymalizacji sieciowej TASS i MOTION.
Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga, iż zgodnie z literalnym brzmieniem
Specyfikacji Technicznej pkt 9 str. 58 - specjaliści wskazani przez wykonawcę powinni
posiadać „potwierdzone odpowiednim certyfikatem producenta przeszkolenie w zakresie
obsługi technicznej systemu i metod optymalizacji sieciowej TASS i MOTION”
. Takim
„odpowiednim certyfikatem" jest w świetle powyższego właśnie certyfikat z przeszkolenia w
zakresie obsługi systemu SITRAFFIC SCALA, posiadany przez każdą z osób wskazywanych
jako kadra Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego jeżeli wiec sam producent uznaje, iż system Sitraffic SCALA
obejmuje swym zakresem TASS i MOTION (jako elementy składowe/moduły funkcjonalne), to
stanowisko takie jest rozstrzygające. Kadra przedstawiona przez Konsorcjum w ramach
niniejszego postępowania spełnia zatem wszelkie warunki wynikające z siwz. Tym samym
Odwołujący posiadał wszelkie uprawnienia i certyfikaty konieczne do wykonania zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego,
Zamawiający podtrzymywał także żądanie oryginałów certyfikatów wywodząc
obowiązek ten ze stwierdzenia zawartego w siwz w brzmieniu: „Certyfikat taki należy
przedstawić Zamawiającemu przed podpisaniem umowy”
, z którym w świetle tak
przedstawionej argumentacji nie sposób się zgodzić.
Wykonawca w piśmie z dnia 16 lutego 2016 r. po raz koleiny podkreślał także, iż
wyraża chęć i gotowość podpisania i realizowania umowy w sprawie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Niezależnie od wyżej przytoczonych okoliczności Zamawiający pismem z dnia 22
lutego 2016 r. znak: ZDM/DPZ/271/16/ZZ uznał, iż Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy,
jednocześnie dokonując wyboru oferty Siemens wskazując, iż jest ona najkorzystniejsza w
ocenie kryterium oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniająca, warunki udziału w
postępowaniu.

W świetle powyższego, Odwołujący czynność podjętą przez Zamawiającego w oparciu
o wskazaną podstawę prawną tj. art. 94 ust. 3 ustawy, uważa za niezgodną z przepisami
ustawy w związku z brakiem spełnienia przesłanek skutkujących zastosowaniem w/w
przepisu. Wykonawca wypełnił wszelkie warunki i wymagania zgodnie z brzmieniem
określonym w siwz, którego autorem jest Zamawiający.
W przypadku jednakże jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego należy zwrócić
uwagę, iż ewentualne wątpliwości co do interpretacji wymagań zawsze powinny być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy, innymi słowy, nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia
niekorzystnej dla Konsorcjum interpretacji zapisów siwz.

Ad. 2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez zastosowanie art. 94 ust. 3 ustawy, podczas gdy
brak było przesłanek koniecznych do jego zastosowania i dokonania wyboru oferty Siemens
jako najkorzystniejszej nie zapewniając w ten sposób zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności i działania ze strony Zamawiającego
wedle wykonawcy jednoznacznie potwierdzają naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu, w szczególności Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji poprzez żądanie w kolejnych pismach spełnienia wymogów zaostrzających
warunki określone w siwz, dokonując w ten sposób niedozwolonej modyfikacji mającej na celu
dokonanie wyboru kolejnej oferty złożonej przez Siemens, ti. podmiot dotychczas pełniący
funkcję operatora Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem w Warszawie, w ramach
przeprowadzonego postępowania o numerze DZP/50/PN/43/12.
Czynność Zamawiającego, od której Konsorcjum wnosiło odwołanie, tj. dokonanie
wyboru oferty Siemens oraz uznanie, że Konsorcjum uchyliło się od zawarcia umowy, mając
na uwadze wyżej przywołane okoliczności i sposób przeprowadzenia niniejszego
postępowania wedle Odwołującego wskazuje jednoznacznie na zamiar Zamawiającego
kontynuowania współpracy z dotychczasowym operatorem, które to działania w świetle
przepisów ustawy i zasady uczciwej konkurencji są niedozwolone.

W dniu 4 marca 2016 r. do Izby wpłynęło pismo zawierające przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ze strony wykonawcy Siemens.

W dniu 15 marca 2016 r. do Izby wpłynęło pismo Odwołującego, zawierającego
dodatkową argumentację w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum w dniu 3 marca
2016 r.

W dniu 16 marca 2016 r. w toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył w
formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, treść odpowiedzi na odwołanie, złożone pisma i
dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron a także Przystępującego złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.

Dodatkowo Izba ustaliła, że w § 14 ust. 3 wzoru umowy zamawiający wskazał, że
wykonawca musi dysponować wykwalifikowanym personelem, w tym winien posiadać
minimum 4 osoby stanowiące kadrę techniczną posiadające aktualną wiedzę techniczną na
temat Systemu Sitraffic SCALA 1.6.3. Osoby te muszą posiadać potwierdzone odpowiednim
certyfikatem producenta lub dystrybutora przeszkolenie w zakresie obsługi technicznej
systemu i metod optymalizacji sieciowej TASS i MOTION. Certyfikat taki należy przedstawić
Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. W przypadku niedostarczenia certyfikatów
Zamawiający może nie podpisać umowy z Wykonawcą.

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiającego kierował do Odwołującego trzy pisma w
spornym zakresie, tj.: pismo z dnia z dnia 7 stycznia 2016 r., które skierowane do Konsorcjum
jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej i zawiera wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie certyfikatów. Natomiast w kolejnych dwóch pismach: z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz z
dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający zawarł klauzulę, że nieprzedstawienie przez wykonawcę

wskazanych dokumentów zostanie uznane przez Zamawiającego za uchylanie się od
zawarcia umowy z jednoczesnym brakiem możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy. W dniu 1 lutego 2016 r. Odwołujący złożył wniosek o wydłużenie
terminu. Zamawiający wydłużył termin złożenia certyfikatów zgodnie z wnioskiem
Odwołującego do dnia 16 lutego 2016 r. Konsorcjum w wyznaczonym terminie złożyło
certyfikaty w formie kopii potwierdzonych notarialnie.

Strony złożyły wraz z pismami oraz w toku rozprawy następujące dokumenty:
1. Zestawienie porównawcze 3 postępowań (wraz z materiałami źródłowymi),
prowadzonych przez Zamawiającego w ramach przedmiotu zamówienia tj. pełnienie
funkcji operatora Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem na terenie m.st.
Warszawy. W zestawienie zawarto różnice, dotyczące wymagań Zamawiającego,
odnoszące się do wymaganych certyfikatów.
2. Korespondencję e-mailową prowadzoną z Panem K.B., przedstawicielem Siemens AG
wraz z tłumaczeniem na język polski.
3. Korespondencję e-mailową prowadzoną z Panem M.S., przedstawicielem Siemens AG
wraz z tłumaczeniem na język polski.
4. Folder reklamowy firmy Siemens dla systemu SCALA wraz z tłumaczeniem na język
polski str. 6 i 9 na okoliczność wykazania, że moduły MOTION i TASS są integralną
częścią systemu SCALA.
5. Prezentację firmy Siemens AG w zakresie modułów szkoleniowych dla SCALA 1.6.
wraz z tłumaczeniem na język polski. Prezentacja jest opatrzona datą „2013”.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę w ramach
prowadzonego postępowania, która została przez Zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą. Następnie Zamawiający uznając, że Konsorcjum uchyliło się od zawarcia
umowy, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Siemens. W świetle powyższego
Odwołujący wykazał, że może ponieść szkodę, w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego.

Następnie wskazać należy, że nie ma sporu między stronami co do formy certyfikatów
przedstawionych przed Przystępującego, bowiem Zamawiający wyznaczył odpowiedni termin
Odwołującemu, który następnie przedstawił certyfikaty w formie notarialnie poświadczonej
kopii.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.

Wynik wykładni powołanego przepisu ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia
niniejszego sporu. Biorąc pod uwagę, że termin "uchylać się" według Słownika języka
polskiego, PWN, oznacza "rozmyślnie nie wypełniać czegoś" należy dojść do przekonania, że
stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia
umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia
umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia.
Na kanwie powyższych rozważań z całą stanowczością podkreślić należy, że "uchylanie się"
wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z
okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy.

Zdaniem Izby kluczowe dla oceny prawnej wskazanego naruszenia miała ocena
zachowania Odwołującego w konkretnych okolicznościach sprawy w zakresie uchylenia się
wykonawcy od zawarcia umowy.

Istotnym dla rozstrzygnięcia omawianego zarzutu jest odpowiedź na pytanie, czy
biorąc pod uwagę treść siwz w ostatecznym brzemieniu - przy uwzględnieniu wyroku Izby z
dnia 9 października 2015 r. o sygn. akt KIO 2016/15 - wymagane było, przed zawarciem

umowy, przedłożenie certyfikatów, potwierdzających wiedzę techniczną i przeszkolenie osób
oferowanych do wykonania zamówienia z zakresu Systemu Sitraffic SCALA 1.6.3 z
uwzględnieniem metodologii optymalizacji sieciowej TASS i MOTION ? W ocenie Izby na tak
zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.

Na początku wskazać należy, że treść wymagania siwz, dotyczącego dysponowania
przez wykonawcę odpowiednio wykwalifikowanym personelem była już przedmiotem
rozpoznania Izby w niniejszym postępowaniu. W wyroku z dnia 9 października 2015 r. o sygn.
akt KIO 2016/15, uwzględniając odwołanie Izba, w pkt. 1.2 nakazała zmianę warunku
dotyczącego dysponowania Specjalistą do spraw Zintegrowanego Systemu Zarządzania
Ruchem SCALA 1.6 przez usunięcie spośród wymogów dotyczących tego specjalisty
stwierdzenia „zainstalowanego w Warszawie”, „zastosowanego w Warszawie” oraz innych
stwierdzeń o tym samym znaczeniu. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania.

W treści uzasadnienia powyższego wyroku Izba stwierdziła: „ (…) Jednocześnie jednak
Izba uznała za przekonującą argumentację zamawiającego, że jego dotychczasowe
doświadczenie oraz planowana, duża rozbudowa systemu świadczą o tym, że dotychczas
posiadana liczba trzech specjalistów jest niewystarczająca. Rzeczywiście, jeśli wykonawca
miałby zapewnić całodobowe dyżury, jak twierdzi zamawiający, to wymóg dysponowania
czterema osobami nie wydaje się nadmierny.
Z kolei odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że akurat trzech specjalistów jest
liczbą optymalną. Dowodem takim nie mogą być wymogi innych postępowań, zwłaszcza
prowadzonych przez innych zamawiających. Jak podkreślał też zamawiający, dotychczas
użytkowany system obejmował znacznie mniej skrzyżowań, niż będzie to miało miejsce
w przyszłości.
Oczywiste jest też, że wiedza dotycząca danej wersji systemu, będącej wersją zastosowaną w
Warszawie, jest wiedzą „lepszą”
, bardziej odpowiednią do prawidłowego wykonania
zamówienia, niż odmienne, niższe wersje. Izba uznała tu za przekonującą argumentację
zamawiającego i przystępującego, że ze względu na odmienność poszczególnych wersji
wiedza w zakresie starszych wersji systemu może nie być wystarczająca do zapewnienia jego
prawidłowego działania.(…)”

Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła trafność stanowiska Zamawiającego,
który podnosił, że Konsorcjum przed podpisaniem umowy winno wylegitymować się
posiadaniem certyfikatów, potwierdzających wiedzę techniczną i przeszkolenie osób
oferowanych do wykonania przedmiotowego zamówienia z zakresu Systemu Sitraffic SCALA
1.6.3 z uwzględnieniem metodologii optymalizacji sieciowej TASS i MOTION.

W ocenie Izby, okoliczności niniejszej sprawy nie dają podstaw do twierdzenia, że w
ramach niniejszego postępowania, wystarczającym byłoby jedynie przedstawienie certyfikatu
dla dowolnej wersji systemu Sitraffic SCALA, który jest jednoczesnym potwierdzeniem wiedzy
i przeszkolenia z zakresu metodologii optymalizacji sieciowej TASS i MOTION. Przeczy temu
wprost treść sentencji oraz uzasadnienie wyrok zapadłego w sprawie w dniu 9 października
2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2016/15, gdzie Izba jednoznacznie stwierdziła, że
„oczywiste jest też, że wiedza dotycząca danej wersji systemu, będącej wersją zastosowaną w
Warszawie, jest wiedzą „lepszą”
, bardziej odpowiednią do prawidłowego wykonania
zamówienia, niż odmienne, niższe wersje. Izba uznała tu za przekonującą argumentację
zamawiającego i przystępującego, że ze względu na odmienność poszczególnych wersji
wiedza w zakresie starszych wersji systemu może nie być wystarczająca do zapewnienia jego
prawidłowego działania”. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że nie można uznać za
prawidłowe przedstawienie jedynie certyfikatu dla dowolnej wersji systemu Sitraffic SCALA,
bowiem z treści siwz jednoznacznie wynika, że wykonawca ma legitymować się certyfikatem
systemu Sitraffic SCALA 1.6.3.

W zakresie argumentacji, odnoszącej się do metodologii optymalizacji sieciowej TESS i
MOTION, Izba uznała, że brak jest jakichkolwiek wiarygodnych dowodów potwierdzających,
że ww. moduły stanowią integralny składnik każdego systemu Sitraffic SCALA. Z folderu
reklamowego Systemu Sitraffic SCALA przedłożonego przez Odwołującego wynika jedynie, że
moduły TASS i MOTION mogą być elementami systemu, jednakże nie sposób z jego treści
wywieść wniosków, na które powołuje się Odwołujący. Za odmiennym stanowiskiem
przemawiałaby, chociażby korespondencja e-mail pomiędzy Panem M.K. (Sprint) a Panem
M.S. (Siemens AG), gdzie wykonawca reprezentujący Sprint zadał pytanie dotyczące
szkolenia dla systemu Sitraffic SCALA 1.6.3 wymieniając moduły TASS i MOTION, a
przedstawiciel Siemens AG odpowiedział „w tym przypadku potrzebujemy pewnych
szczegółowych informacji, które moduły są wymagane. Obejrzyj prezentację PPTX i wybierz
wymagane moduły, i po prostu oblicz potrzebny czas”
.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła prawidłowość czynności oraz
stanowiska Zamawiającego, który biorąc pod uwagę zacytowane powyżej postanowienia siwz

wymagał, aby Odwołujący wylegitymował się posiadaniem certyfikatu w zakresie systemu
Sitraffic SCALA 1.6.3. uwzględniającym metodologię optymalizacji sieciowej TESS i MOTION.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy
jest to, czy wykonawca przedstawiłby jeden certyfikat, zawierający informacje na temat
przeszkolenia w zakresie systemu Sitraffic SCALA 1.6.3, uwzględniający metodologię
optymalizacji sieciowej TESS i MOTION, czy też przedstawiłby trzy odrębne certyfikaty,
potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izby stwierdzić należy, że Odwołujący
powinien był, przed podpisaniem umowy wykazać, że posiada dla zaproponowanego
personelu certyfikaty zakresie systemu Sitraffic SCALA 1.6.3, z uwzględnieniem metodologii
optymalizacji sieciowej TESS i MOTION. Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie nie pozwala na twierdzenie, że Odwołujący wypełnił w sposób prawidłowy wymogów
Zamawiającego określone treścią siwz.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają wyjaśnienia Odwołującego, który
w toku rozprawy wskazywał na brak dostępności terminów szkoleń w zakresie systemu
Sitraffic SCALA, bowiem to wykonawca powinien dołożyć należytej staranności i na etapie
ubiegania się o zamówienie zagwarantować sobie, możliwość posiadania odpowiedniego
certyfikatu, którym będzie mógł się wylegitymować w odpowiednim czasie.

W ocenie Izby sposób działań Odwołującego, który był dwukrotnie wzywany do
przedstawienia certyfikatów, pod rygorem niepodpisania umowy należy zakwalifikować, jako
uchylanie się od zawarcia umowy, bowiem, wykonawca w pierwszym wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie nie tylko nie przedłożył wymaganych certyfikatów, ale zażądał
wydłużenia terminie na ich złożenie. Za właściwe i modelowe należy uznać zachowanie
Zamawiającego, który przychylił się do wniosku Konsorcjum i wydłużył termin na złożenie
certyfikatów, zgodnie z oczekiwaniami wykonawcy, pomimo że można było przypuszczać, że
termin rozpoczęcia realizacji zamówienia jest zagrożony. Jednak nie sposób uznać, że kolejne
wezwanie Zamawiającego należy traktować jedynie jako wezwanie skierowane jedynie co do
formy dokumentów, bowiem w jego treści Zamawiający jasno i klarownie opisał zastrzeżenia
co do dokumentów złożonych przez Odwołującego. Zatem opisane powyżej działania
Konsorcjum nie wskazywały w sposób jednoznaczny na wolę zawarcia umowy i jej realizacji,
lecz oznaczały grę na zwłokę tego wykonawcy, co w ocenie Izby stanowiło uchylenie się od
zawarcia umowy. Twierdzenia Odwołującego, że wyraża chęć i gotowość podpisania i
realizowania umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego pozostają w
sprzeczności z jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu działań
mających na celu zawarcie umowy z Zamawiającym.

W kolejno składanych pismach, w treści odwołania oraz z toku rozprawy Odwołujący
prowadzi polemikę z Zamawiającym, odnoszącą się rozumienia postanowień specyfikacji,
którą na obecnym etapie postępowania należy uznać za niedopuszczalną i spóźnioną.

Podsumowując, w toku rozprawy Izba zbadała zasadność zgłoszonych zarzutów,
odnoszących się do naruszenia art. 94 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp i uznała, że w całości
nie zasługują one na uwzględnienie, a zatem odwołanie podlega oddaniu.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..

Na podstawie pliku 2016_0311.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 311/16

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń