WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 252/16


WYROK
z dnia 11 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izan +sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o.
oraz Hojo sp. z o.o., z siedzibą ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Onkologii - Instytut im. M. Skłodowskiej - Curie,
ul. Wawelska 15B, 02-034 Warszawa

przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean
Partner sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., Seban Sp. z
o.o., z siedzibą ul. Najświętszej Marii Panny 5e 59-220 Legnica zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
i wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania.
2. Aspen sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

orzeka:


1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Izan +sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o. oraz Hojo sp. z o.o., z siedzibą
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Izan +sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o. oraz Hojo sp. z o.o., z
siedzibą ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izan +sp.
z o.o., Naprzód Sp. z o.o. oraz Hojo sp. z o.o., z siedzibą ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków
na rzecz DGP Clean Partner sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS- ZEC Sp. z
o.o., Seban Sp. z o.o., z siedzibą ul. Najświętszej Marii Panny 5e 59-220 Legnica kwotę
3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika przystępującego po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, zgodnie ze złożoną do akt sprawy
fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………..…

………………………

………………………..

Uzasadnienie

Zamawiający - Centrum Onkologii - Instytut im. M. Skłodowskiej - Curie w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Usługę sprzątania i utrzymania czystości w obiektach Centrum Onkologii-
Instytutu przy ul. Roentgena 5 i ul Wawelskiej 15 w Warszawie nr sprawy PO - 1/16/IM.”

Postępowanie zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 29 stycznia 2016 roku pod pozycją 2016/S 020-031559
W dniu 25 lutego 2016 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia : Izan +sp. z o.o., Naprzód Sp. z o.o. oraz Hojo sp. z o.o., wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, pomimo iż
wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a Zamawiający przewidział
powyższą podstawę wykluczenia w SIWZ;
2. zaproszenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
firm: DGP Clean Partner do złożenia oferty.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2a Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum DGP Clean Partner sp.
z o.o, w sytuacji gdy wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie tego przepisu,
ponieważ wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków
zawodowych z własnej winy lub na skutek rażącego niedbalstwa (przykłady takich
naruszeń wskazano w uzasadnieniu oraz materiale dowodowym), a tym samym nie
zapewniają poprawnego i rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienia, a
Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia w SIWZ;
2. art. 51 ust. 1 Pzp przez zaproszenie konsorcjum DGP Clean Partner sp. z .0.o., w
sytuacji gdy wykonawcy podlegają wykluczeniu, ponieważ wielokrotnie dopuścili się
poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub na
skutek rażącego niedbalstwa (przykłady takich naruszeń wskazano w uzasadnieniu
oraz materiale dowodowym), a tym samym nie zapewniają poprawnego i rzetelnego
wykonania przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający przewidział powyższą
podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu;
3. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców poprzez nieuwzględnienie faktu, iż konsorcjum DGP Clean
Partner sp. z o.o. podlegają wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a
Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie wykluczenia konsorcjum DGP na podstawie art. 24 ust. 2 a
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazał, że Zamawiający przewidział podstawę wykluczenia, określoną w
art. 24 ust. 2 a w Sekcji III. 2.1 a ogłoszenia o zamówieniu. Członkowie konsorcjum firm:
DGP Clean Partner sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp.
z o.o. wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z
własnej winy lub co najmniej na skutek rażącego niedbalstwa. Przedstawiony przez
Odwołującego materiał dowodowy wskazuje, że firmy te są wykonawcą nierzetelnym,
niewiarygodnym i powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, aby nie narażać
Zamawiającego na konsekwencje nienależytego wykonania zamówienia lub jego
niewykonania. Odnośnie poszczególnych umów podniósł, co następuje:
1. umowa nr 13/ZP/2015 z dnia 26 stycznia 2015 roku na świadczenie kompleksowej
usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego wykonywana przez DGP Clean
Partner sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp. z
o.o. na rzecz Szpitala Wolskiego im. dr Anny Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie.
Usługa wykonywana była nieprawidłowo, w niepełnym wymiarze, przy pomocy sprzętu w
ilości mniejszej niż wynikająca z zobowiązania umownego. Wykonawca był wzywany przez
zamawiającego do natychmiastowego zaprzestania naruszania warunków umowy (np.
wezwanie z dnia 11.03.2015 roku). Zgodnie z wezwaniem "wadliwa realizacja umowy ma
bezpośredni wpływ na podstawową działalność szpitala, tj. świadczenie usług medycznych i
naraża zamawiającego na wymierne straty finansowe"
. Jak wynika z załączonego do
wezwania wykazu sprzętu sporządzonego w wyniku kontroli wykonawca nie dostarczył dużej
ilości wymaganego sprzętu i wykonywał usługę w sposób niezgody z umową, m.in.
wykonawca nie dostarczył 7 z wymaganych 17 wózków do transportu chorych w pozycji
siedzącej, 3 maszyn szorująco-zbierających sieciowych, 10 z wymaganych 12 szorowarek
jednotarczowych, 8 z wymaganych 12 polerek, żadnego odkurzacza plecakowego
bateryjnego i wielu innych maszyn i urządzeń. Bez wątpienia wykonawca chciał
zaoszczędzić na kosztach wykonania usługi, pomimo iż jego oferta była sporządzona w
oparciu o całą dokumentację określającą wymogi zamawiającego. Brak dostarczenia
wymaganego sprzętu i wykonywanie usługi w szpitalu (także usług pomocniczych przy
pacjentach) za pomocą półśrodków - mogło nastąpić wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy -
trudno bowiem uznać, że taka sytuacja spowodowana była jedynie rażącym niedbalstwem.
Nadto usługa wykonywana była rażąco nieprawidłowo: w wezwaniu z dnia 19.06.2015 roku
wskazano np. "Podczas kontroli w dniach 2-3.06.2015 roku przedstawiciele Szpitala
zobowiązali kierownictwo DGP Clean Partner do szybkiej poprawy wszystkich
nieprawidłowości.

W dniu 18.06.2015 roku ponownie dokonano przeglądu w trakcie którego stwierdzono
nadal m.in. brak umycia okien, brak akryli w salach chorych, brak odkamieniania
łazienek, brak maszynowego mycia podłóg (..) W związku z powyższym, że umowa jest
realizowana w sposób nienależyty, a ilość wykonanych prac po naliczeniu kar
przekraczałaby wartość miesięcznej umowy wyznaczam Państwu ostateczny termin do
zrealizowania wszystkich zaległych prac oraz bieżących w terminie do dnia 30.06.2015
roku"
.
Szpital obciążał wykonawcę karami umownymi (przykładowe noty księgowe w
załączeniu). Niewykonywanie obowiązków umownych mogło nastąpić wyłącznie z winy
umyślnej wykonawcy - trudno bowiem uznać, że taka sytuacja spowodowana była
jedynie rażącym niedbalstwem. W rezultacie wykonawca zaprzestał wykonywania
zamówienia publicznego (twierdząc, iż odstępuje od umowy z powodu nierealizowania
przez Szpital nieokreślonego świadczenia wzajemnego). W związku z zaprzestaniem
realizacji umowy przez wykonawcę - Szpital (po kolejnych wezwaniach do uzupełnienia
sprzętu i wykonywania umowy) wypowiedział umowę wykonawcy i nałożył na
wykonawcę kary umowne. Wykonawca zatem ze swojej wyłącznej winy nie wykonał
umowy i praktycznie z dnia na dzień opuścił obiekt zamawiającego.
Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem:
- umowę nr 13/ZP/2015 z dnia 26.01.2015 roku,
- wezwanie z dnia 11.03.2015 roku z załącznikami.
- protokół z kontroli i wezwanie z dnia 19.06.2015 roku,
- przykładowe noty księgowe z dnia 15.07.2015 i 13.08.2015 roku,
- wezwanie z 17.09.2015 roku,
- wypowiedzenie umowy z dnia 22.09.2015 roku

2. umowa nr 46/2013-2017/11WOG z dnia 3 grudnia 2013 roku na kompleksowe utrzymanie
czystości w kompleksach wojskowych wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp. z
.o.o., i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz 11 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy.
Usługa była wykonywana nienależycie. Zamawiający odstąpił od umowy o udzielenie
zamówienia publicznego z dniem 6 maja 2015 roku z powodu zaniechania wykonania przez
wykonawcę części obowiązków wynikających z tej umowy, pomimo wzywania do wykonania
tych czynności i wyznaczania dodatkowych terminów. Zgodnie z umową i SIWZ wykonawca
był zobowiązany m.in. do wykonywania usługi polimeryzacji podłóg oraz usług czyszczenia
(prania lub czyszczenia chemicznego) vericali firan, żaluzji, rolet. Po trzykrotnym przedłużaniu
terminu do wykonania prac oraz ustaleniach pisemnych - wykonawca nadal tych prac nie
wykonał. Nadto zamawiający uwzględnił także inne okoliczności nienależytego wykonywania

usługi - wskazane w licznych notatkach służbowych (40 notatek, wystawianych praktycznie co
2 dzień) oraz nałożone kary umowne. Wykonawca nie mył podłóg, nie odkurzał, nie mył
sanitariatów, pozostawiał pomieszczenia brudne, lekceważył obowiązki umowne.
Niewykonanie powyższych obowiązków mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy wykonawcy,
którzy zaniechał wykonania części umowy, pomimo że był wzywany do jej wykonania.
Wykonawca nie był przygotowany i odpowiednio zorganizowany do wykonywania usługi i
wykonywał ją półśrodkami. Wykonawca nie wykonał zamówienia publicznego. Wykonawca nie
uznał kar umownych i wystąpił do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy o udzielenie im
zabezpieczenia roszczenia pieniężnego i ustalenia, że odstąpienie było nieuprawnione
(wyłączna wina obowiązanego). Wykonawca żądał udzielenia zabezpieczenia poprzez
ustanowienie zakazu realizacji uprawnień wynikających z ubezpieczeniowej gwarancji
należytego wykonania kontraktu wystawionej przez gwaranta InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie w celu uniemożliwienia
Zamawiającemu skorzystania z sumy gwarancyjnej NWK w wysokości 454.985,36 złotych.
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w postanowieniu z dnia 3 września 2015 roku oddalił wniosek
Wykonawcy o udzielenie zabezpieczenia roszczenia, a z kolei Sąd Apelacyjny w Gdańsku
postanowienie z dnia 27 listopada 2015 roku oddalił zażalenie Wykonawcy. W dniu 4 grudnia
2015 roku wykonawca wezwał Zamawiającego do zapłaty kwoty w wysokości 64.833,87
złotych tytułem nieopłaconych w całości faktur VAT, co potwierdza że wykonawca nie uznał
żadnej kary umownej.
Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem:

- umowę nr 46/2013-2017/11WOG z dnia 03.12.2015 roku,
- oświadczenie z dnia 29.04.2015 roku o odstąpieniu zamawiającego od umowy,
- notatki służbowe - 6 sztuk,
- wezwanie do zapłaty kary umownej 297.082,17 złotych,
- pismo Zamawiającego z dnia 3.02.2016 r. w przedmiocie udzielenia informacji
publicznej wraz z załącznikami (Opinia Radcy Prawnego z dnia 11.01.2016 r.,
- ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty wraz z propozycją pozasądowego
rozwiązania sporu z dnia 5.01.2016 r.,
-ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty z dnia 4.12.2016 r.,
postanowienie Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa z dnia 7 października 2015 r.

3. umowa nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku na usługę
kompleksowego utrzymania czystości, w tym obsługę pomieszczeń kuchenek
oddziałowych, obrót bielizną oraz czynności pomocnicze przy pacjencie
wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp. z o.o., i Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła
II w Bełchatowie.
Usługa była wykonana nienależycie. Zamawiający stwierdził rażące naruszenie
postanowień umowy polegające na zaniechaniu wykonania części obligatoryjnych
obowiązków umownych: nie dostarczenie wózków bemarowych z naczyniami GN,
termosów do przewozu posiłków gorących na pawilony satelitarne, koszy zewnętrznych
i wewnętrznych na odpady, mat, wycieraczek przy wejściach. Zamawiający zgłaszał
uwagi odnośnie nieznajomości procedur, brak przygotowania nowo zatrudnionych
pracowników, złą organizację pracy i brak nadzoru za strony kierownictwa członków
konsorcjum. Niedostarczenie takich sprzętów mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy
wykonawców, którzy, kierując się bez wątpienia interesem ekonomicznym (chęć
uniknięcia wydatków), mimo wezwań zamawiającego, zaniechali wykonania tej części
umowy. Efektem tego było spowodowanie stanu zagrożenia bezpieczeństwa osób i
bezpieczeństwa sanitarnego w obiekcie szpitalnym. Powyższe zaniechania
wykonawców spowodowały nałożenie na nich kary umownej w wysokości 141 tys
złotych, która została potrącona z należnego wykonawcom wynagrodzenia. Wykonawcy
nie zaakceptowali faktu obciążenia ich karą umowną za nienależyte wykonanie usługi i
wytoczyli przeciwko Szpitalowi Wojewódzkiemu im. Jana Pawła II w Bełchatowie
powództwo o zapłatę. Wyżej wymieniona sprawa sądowa jest w toku.
Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem:
- umowę nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku,
- pismo wewnętrzne Szpitala z dnia 21.07.2014 roku,
- pismo wewnętrzne Szpitala z dnia 25.07.2014 roku,
- pismo w sprawie nienależytego wykonania umowy z dnia 01.08.2014 roku,
- notę obciążeniową nr 7/2014 z dnia 4.08.2014 r. na kwotę 141 050 złotych,
- pismo Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie z dnia 01.02.2016 roku.

4. umowa nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku na świadczenie usług pralniczych
wykonywana m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim.
Umowa była wykonana nienależycie. Wykonawca uchybiał przepisom sanitarnym oraz
zwlekał z dostarczaniem czystej i kompletnej pościeli, z czego wynikał problemy szpitala w
realizacji własnych zadań (vide: strona 34wyroku Sądu Okręgowego z dnia 15 kwietnia 2015,
sygn. akt I C 3227/13). Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej po stronie
wykonawcy, stwierdzając nieprzestrzeganie postanowień umowy, po czym analogiczne
oświadczenie o odstąpieniu złożył wykonawca. Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki w
Gorzowie Wielkopolskim wniósł o zawezwanie Wykonawcy do próby ugodowej w
przedmiocie zapłaty kary umownej. Wykonawca nie zgodził się na zawarcie ugody i
następnie wytoczył przeciwko Szpitalowi powództwo o zapłatę. Postępowanie sądowe
zakończyło się wyrokiem, w którym Sąd uznał prawidłowość odstąpienia Szpitala od umowy
z powodu nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę. Sąd doszedł do
przekonania, „że zachodziły przesłanki do odstąpienia przez SPSW od umowy z winy leżącej
po stronie wykonawcy (tak też wyrok Sądu Okręgowego z dnia 15 kwietnia 2015, sygn. akt I
C 3227/13, strona 34). Ponadto Sąd przesądził o powstaniu szkody po stronie szpitala. Sąd
stwierdził, że „szkoda SPSW to potrzeba ogłaszania nowego przetargu wcześniej aniżeli po
36 miesiącach i wiążące się z tym koszty, dodatkowy nakład kosztów i pracy dla
wprowadzania kolejnego wykonawcy.”
(vide: strona 35 wyroku Sądu Okręgowego w
Gorzowie Wlkp., sygn. akt I C 3227/13).
Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: - umowę nr ZP/N/65/11 z
dnia 14 grudnia 2011 roku, - wezwanie szpitala z dnia 26 stycznia 2012 roku do wykonawcy
do wykonywania umowy, - oświadczenie szpitala z dnia 1 lutego 2012 roku o odstąpieniu od
umowy, - wniosek szpitala z dnia 13 sierpnia 2012 roku o zawezwanie wykonawcy do próby
ugodowej, - postanowienie Sądu Rejonowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 19 listopada
2012 roku, - pozew wykonawcy z dnia 22 kwietnia 2013 roku o zapłatę, - sprzeciw szpitala z
dnia 7 czerwca 2013 roku, - wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 15
kwietnia 2015 roku, w sprawie pod sygn. akt I C 3227/13. -wezwanie do zapłaty z dnia 29
marca 2012r., - pozew o zapłatę z dnia 10 listopada 2015r

5. umowa nr 360/F-2/2010 z dnia 16 grudnia 2010 roku na świadczenie usług sprzątania
pomieszczeń biurowych w budynku administracyjnym i laboratorium drogowym
wykonywana m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku.

Umowa była wykonywana nienależycie. Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej
po stronie wykonawcy stwierdzając jaskrawe naruszenie przedmiotowej umowy poprzez
nierzetelne wykonywanie obowiązków związanych z realizacją zadań, pomimo wielokrotnych
pisemnych wezwań zamawiającego. Obowiązki umowne były niewykonywane bez żadnych
wyjaśnień. Nadto bieżące czynności wykonawca codziennie realizował niestarannie i
nierzetelnie. Wykonawca nie zapewnił obsady osobowej wymaganej umową oraz
właściwego nadzoru. Nadto - jak wynika z pisma z dnia 5 lipca 2013 roku (korespondencja
zamawiających) wykonawca nie dostarczał środków i sprzętu koniecznych do wykonania
umowy. Wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła 76% wartości umowy.
Na wykonawcę nałożono karę umowną w wysokości 14.800 złotych.
Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: - umowę nr 360/F-2/2010 z
dnia 16 grudnia 2010 roku, - oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 10 stycznia 2012
roku, - pismo zamawiającego do GDDKiA we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2013 roku, - pismo w
sprawie kary umownej z dnia 5 stycznia 2012 roku.

6. umowa nr PEZ.273.1.2015.BN z dnia 20 marca 2015 roku na świadczenie usług
utrzymania czystości w jednostkach oświatowych Powiatu Świebodzińskiego wykonywana
m.in. przez DGP Clean Partner sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOZ-ZEC sp. z
o.o. na rzecz Powiatu Świebodzińskiego.
Wykonawca nie przystąpił do realizacji usługi, pomimo iż w § 2 umowy konsorcjalnej
zadeklarowano, że każdy z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum jest przygotowany
organizacyjnie i ekonomicznie do prawidłowego świadczenia usług oraz posiada niezbędne
kadry wykonawcze oraz sprzęt i urządzenia. Pomimo tych deklaracji wykonawca nie przystąpił
do prawidłowego wykonywania umowy, w konsekwencji czego został obciążony przez
zamawiającego karą umowną w wysokości 15.000,00 złotych. Wykonawca nie uznał kary
umownej. Zamawiający wytoczył przeciwko wykonawcy przed Sądem Rejonowym w
Świebodzinie powództwo o zapłatę kwoty pieniężnej tytułem nałożonej na wykonawcę kary
umownej. W sprawie pod sygn. akt I C 542/15 zapadł wyrok, w którym Sąd uznał zawinione
naruszenie warunków umowy i zasądził od wykonawcy na rzecz zamawiającego żądaną
kwotę pieniężną. Wykonawca wykonał wyrok. Nie oznacza to jednak, że naprawił szkodę
spowodowaną ciężkim naruszeniem przez siebie obowiązków zawodowych. Wykonawca nie
uznał dobrowolnie zasadności nałożenia kary umownej i nie naprawił dobrowolnie szkody. W
celu uzyskania rekompensaty zamawiający musiał wystąpić na drogę sądową.
Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: - umowa nr
PEZ.273.1.2015.BN z dnia 20 marca 2015 roku, - umowa konsorcjalna nr SH/275/15 z dnia 16
lutego 2015 roku, - nota księgowa nr 3 z dnia 1 lipca 2015 roku, - pismo Powiatu z dnia 3
lutego 2016 roku

7. Umowa nr 43/2011 z dnia 6 grudnia 2011 roku na świadczenie kompleksowych usług
pralniczych na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Koninie.

W toku realizacji usługi szpital wielokrotnie zgłaszał wykonawcy nieprawidłowości w realizacji
usługi polegające na: brakach ilościowych pranej bielizny, niedopraniu bielizny, zniszczeniu
bielizny i niewłaściwe zapakowanie bielizny. Szpital przesyłał wykonawcy wielokrotnie
protokoły reklamacji. Ponadto szpital stwierdził posługiwanie się przy transporcie bielizny
szpitalnej innymi środkami transportu niż wskazanymi w ofercie przetargowej.
Oświadczeniem z dnia 12 kwietnia 2012 roku zamawiający wypowiedział umowę z winy
wykonawcy powołując się na wyżej wymienione nieprawidłowości. Ponadto w dniu 9 lipca
2012 roku szpital wystawił wykonawcy noty obciążeniowe nr 169/34a/13 na kwotę
159.505,49 złotych oraz nr 170/24a/13 na kwotę 21.504,31 złotych. Szpital potrącił kary
umowne z wynagrodzenia należnym wykonawcy za wykonaną usługę. Wykonawca wytoczył
przed Sądem Okręgowym w Koninie przeciwko szpitalowi powództwo o zapłatę
nieuiszczonych części faktur VAT. Szpital w postępowaniu podniósł zarzut potrącenia
roszczenia powoda z jego zobowiązaniem z tytułu kary umownej. Wyrokiem z dnia 31 marca
2015 roku Sąd uznał zasadność obciążenia wykonawcy karą umowną w wysokości
130.461,13 złotych. Sąd uznał, że szpital faktycznie „miał powody do rozwiązania umowy z
przyczyn leżących po stronie powodów, co z kolei uzasadnia naliczenie kary umownej.”

(vide: strony 24-25 wyroku Sądu Okręgowego z dnia 31 marca 2015 roku, sygn. akt I C
370/14).
Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: - umowę nr 43/2011 z dnia
20 grudnia 2011 roku, - notę obciążeniową nr 169/34a/13 na kwotę 159.505,49 złotych, -
notę obciążeniową nr 170/24a/13 na kwotę 21.504,31 złotych, - wyrok Sądu Okręgowego w
Koninie z dnia 31 marca 2015 roku, sygn. akt I C 370/14.

8. Umowa nr 114/2014-2017/11WOG z dnia 14 kwietnia 2014 roku zawarta na podstawie
art. 67 ust 1 pkt 6 na kompleksowe utrzymanie czystości w kompleksach wojskowych
wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp. z .o.o., i Przedsiębiorstwo Usługowe
GOS-ZEC sp. z o.o. na rzecz 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy.
Usługa była wykonywana nienależycie. Wykonawca dopuścił się szeregu poważnych
naruszeń umowy co doprowadziło do odstąpienia od tej umowy. Wykonawca był wezwany
do wykonania obowiązków objętych umową pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego
od tej umowy (wezwanie z dnia 08.05.2015r).Ostatecznie Zamawiający odstąpił od umowy z
dniem 22.05.2015 r. i w związku z tym nałożył karę umowną w wysokości 3 911,27 zł.
Zamawiający wezwał do zapłaty kary wezwaniem z dnia 27.05.2015 r
Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: - umowę nr 114/2014-

2017/11WOG z dnia 14 kwietnia 2014 roku - przykładowe notatki, - wezwanie do wykonania
obowiązków umowy z dnia 08.05.2015 - odstąpienie od umowy z dnia 18.05.2015 r-
wezwanie do zapłaty z dnia 27.05.2015r.
Wszystkie powyżej opisane okoliczności potwierdzają, zdaniem Odwołującego, że
wykonawcy z grupy kapitałowej DGP (członkowie konsorcjum) dopuszczali się wielokrotnie
poważnych naruszeń obowiązków zawodowych. Wykonawcy nie realizowali obowiązków
wynikających z umów zawieranych z zamawiającymi, z premedytacją nie dostarczali
sprzętów określonych w SIWZ, nie wykonywali w całości zawartych umów, doprowadzali do
przedwczesnego rozwiązywania umów o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy
zawsze byli wzywani do prawidłowego wykonywania umów, ale najczęściej nie reagowali na
wezwania. Nadto wykonawcy nie czerpali nauki z faktu przedwczesnego rozwiązywania z
nimi umów i w sposób niezorganizowany, bez odpowiedniego zaplecza osobowego i
sprzętowego podejmowali się wykonywania kolejnych umów. Naruszanie obowiązków
zawodowych następowało umyślnie, bowiem trudno, aby bez swojej winy wykonawcy
tylokrotnie, pomimo wezwań nieprawidłowo realizowali zamówienia, w tym nie zakupywali
wymaganego sprzętu. Szczególnie negatywnie należy ocenić fakt, że wykonawcy
oszczędzali kosztem zamawiającego i kosztem bezpieczeństwa pacjentów. Wykonawcy są
zatem niewiarygodni i nie dają zatem gwarancji należytego wykonania zamówienia.
W dniu 10 lutego 2016 roku Zamawiający otrzymał dokumenty potwierdzające rażące
naruszenie obowiązków zawodowych przez członków konsorcjum firm: DGP Clean Partner
sp. z .o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. SEBAN sp. z o.o. przy realizacji
usług na rzecz: 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy, Szpitala
Wojewódzkiego im. Jana Pawła II w Bełchatowie oraz Powiatu Świebodzińskiego, Szpitala
Wolskiego im. dr Anny Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim oraz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Koninie. Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: - wydruk e-maila z
dnia 10 lutego 2016 roku. Powyżej wymienione przesłanki wykluczenia członków konsorcjum
firm: : DGP Clean Partner sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. i
dowody je potwierdzające znalazły potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 10 lutego 2016 roku, sygn. akt KIO 101/16. Izba potwierdziła istnienie w/w okoliczności
oraz fakt, że stanowią one podstawę do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2a Pzp.
Odwołujący nie posiada informacji, czy Zamawiający wezwał członków konsorcjum firm:
DGP Clean Partner sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp.
sp. z o.o. do przedstawienia dowodów na to, że Wykonawca podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz że naprawił szkody powstałe w
wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. W dniu
24 lutego 2016 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego ze stosownym pytaniem, ale
nie uzyskał odpowiedzi.
Postępowanie członków konsorcjum dowodzi, że pomimo wyrządzenia wielu szkód różnym
zamawiającym nie wprowadzili środków zaradczych, które miałyby uchronić kolejnych
zamawiających przed wyrządzeniem szkody. Pomimo obciążania karami umownymi oraz
procesów sądowych, członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o. kolejne umowy są
realizowane przez nich w sposób nieprawidłowy, z rażącym naruszeniem postanowień
umowy i obowiązków zawodowych. Z faktu wszczynania przez członków konsorcjum firm:
DGP Clean Partner sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o kolejnych
postępowań sądowych przeciwko zamawiającym należy wywodzić, że członkowie
konsorcjum nie naprawili wyrządzonych szkód. Członkowie konsorcjum firm: DGP Clean
Partner sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o. nie
naprawiali w sposób dobrowolny wyrządzonych szkód. W celu uzyskania rekompensaty za
wyrządzoną szkodę zamawiający musieli wytaczać powództwa (Powiat Świebodziński).
Dopiero przesądzenie w wyroku sądowym o odpowiedzialności za nienależyte wykonywanie
umowy doprowadziło do uzyskania przez zamawiającego należnej mu kary umownej.
Ponadto członkowie konsorcjum nie uznali kar umownych, które zostały potrącone z
wynagrodzeniem im należnym. Członkowie konsorcjum w wieloletnich procesach dochodzą
zapłaty tego wynagrodzenia, kwestionując przy tym zasadność obciążenia ich karami
umownymi (sprawy sądowe przeciwko 11 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w
Bydgoszczy, Szpitalowi Wojewódzkiemu im. Jana Pawła II w Bełchatowie, Samodzielnemu
Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim oraz Wojewódzkiemu
Szpitalowi Zespolonemu w Koninie).
Wobec powyższego członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o podlegają wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz mając na uwadze
stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy Izba ustaliła , co następuje:

W pkt III 2.1. ppkt a ogłoszenia o zamówieniu podano, że w celu wykazania braku
podstaw wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
wymaga złożenia „Oświadczenia o spełnianiu wymogów zawartych w art. 24 ust. 1 i 2 i 2a
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r.”

W rozdziale IV 2a Instrukcji Sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym - Dokumenty lub oświadczenia wymagane w celu wykazania, że wykonawca
nie polega wykluczeniu z postępowania - podano, że w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy zamawiający wymaga
złożenia „Oświadczenia o spełnianiu wymogów zawartych w art. 24 ust. 1 i 2 i 2a ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r.”
, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.
W toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego jeden z
wykonawców złożył do Zamawiającego „Wniosek o wprowadzenie zapisu wynikającego z
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
, wskazując że wprowadzenie tego zapisu pozwoli wyeliminować
ryzyko wyboru wykonawcy niezdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe, w dniu 4 lutego 2016 roku Zamawiający poinformował, że zapis
odnoszący się do wskazanego artykułu ustawy znajduje się w rozdziale IV pkt 2 a, str. 6
Instrukcji Sporządzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
Zamawiający nie ma obowiązku cytowania całej treści przepisu. W przypadku zaistnienia
wszystkich przesłanek wynikających z powyższego przepisu, Zamawiający podejmie
stosowne decyzje w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 4 lutego 2016 roku wykonawca złożył kolejne pismo, w którym stwierdził, że
Zamawiający nie uwzględnił w udzielonej odpowiedzi całego wniosku wykonawcy.
Wykonawca domagał się rozszerzenia załącznika nr 2 „wykaz wykonanych dostaw”
i wprowadzenia wymogu przedstawienia w ofercie informacji o usługach w których
wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie w okresie 3 lat przed terminem składania ofert. W odpowiedzi z dnia 5
lutego 2016 roku, Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzaju dokumentów, Zamawiający
może żądać wskazania informacji o usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie.
Z uwagi na dyspozytywny charakter tego przepisu, Zamawiający zwrócił uwagę, że taki sam
skutek jak wykaz niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówień odnosi weryfikacja
rzetelności wykonawcy na podstawie złożonego oświadczenia z art. 24 ust. 2 a.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący, jako podmiot, który ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego i złożył ofertę legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek
działań Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania

Zgodnie z art. 24 ust. 2 a ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji (..).
Nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 a ustawy Pzp
ma charakter fakultatywny i wymaga uprzedniego „przewidzenia” tej podstawy wykluczenia
odpowiednio - w zależności od trybu postępowania o udzielenie zamówienia - w ogłoszeniu o
zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

W analizowanym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, wskazanie
podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 a ustawy Pzp winno nastąpić w treści ogłoszenia o
zamówieniu.
Postanowienie zawarte w sekcji III. 2.1 ogłoszenia o zamówieniu, na które powołuje się
Odwołujący wskazuje na konieczność złożenia przez wykonawców oświadczenia o
spełnieniu wymogów zawartych w art. 24 ust. 1 i 2 i 2 a ustawy Pzp i w żaden sposób nie
można uznać, że określa ono przesłankę, powodującą wykluczenie wykonawców z udziału w
postępowaniu w sytuacji potwierdzenia się okoliczności określonych w art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp. Analizowane postanowienie ogłoszenia o zamówieniu, jak również identyczne w swej
treści postanowienie rozdziału IV.2a Instrukcji sporządzenia wniosków o dopuszczenie do
udziału, odnoszą się wyłącznie do dokumentu a nie warunku, jaki ma zostać potwierdzony
tymże dokumentem/oświadczeniem.

Z nałożonego na wykonawców obowiązku złożenia oświadczenia, które w swej treści ma
potwierdzać spełnienie wymogów zawartych m.in. w art. 24 ust. 2 a ustawy Pzp, nie można
wywodzić twierdzenia, że Zamawiający sformułował tym samym warunek udziału w
postępowaniu określony w art. 24 ust. 2 a.
Przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 a ustawy Pzp nie można także wywieść z treści
przywoływanych przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z dnia 4 i 5 lutego 2016 roku.
Po pierwsze podnieść należy, że udzielone odpowiedzi nie zmodyfikowały treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz Instrukcji sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału, w których
jak wyżej wskazano nie przewidziano podatny wykluczenia z art. 24 ust. 2 a ustawy Pzp.
Aby można było mówić o wprowadzeniu tej przesłanki do treści ogłoszenia o zamówieniu,
w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania, musiałoby dojść do zmodyfikowania
ogłoszenia w zgodzie z dyspozycją art. 12 ust.4 ustawy Pzp, który wymaga przekazania
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej informacji o dokonanej modyfikacji. Z tych przyczyn nie
można uznać, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania z dnia 4 i 5 lutego
zmodyfikowały treść ogłoszenia o zamówieniu i wprowadziły przesłankę wykluczenia z art.
24 ust. 2 a.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby, przesłanki wykluczenia z udziału w
postępowaniu, jako przesłanki negatywne, wywołujące daleko idące konsekwencje w postaci
wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu, winny być określone w sposób jasny,
precyzyjny nie podlegający domniemaniom.
Podobne z swej treści stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza wyroku z dnia 3 lutego
2015 r. Sygn. akt KIO 142/15 oraz wyroku z dnia 29 lutego 2016 roku Sygn. akt 191/16/
W konsekwencji, brak „przewidzenia” w treści ogłoszenia o zamówieniu przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 2 a ustawy Pzp stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do
oddalenia odwołania i powoduje, że bezprzedmiotowym jest ocena dowodów złożonych
przez Odwołującego, mających rzekomo potwierdzić zaistnienie okoliczności z art. 24 ust. 2
a ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………....….

…………….………..

…..…………………..

Na podstawie pliku 2016_0252.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 252/16

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń