WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 2274/14


WYROK
z dnia 14 listopada 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2014 roku przez
wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Zespolony w Szczecinie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP DOZORBUD
Grupa Polska Sp. z o. o., z siedzibą dla Lidera w Połańcu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu błędu w obliczeniu ceny;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Szczecinie na rzecz wykonawcy Impel Cleaning
Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 201 zł 77 gr (słownie: dziewiętnastu
tysięcy dwustu jeden złotych siedemdziesięciu siedmiu groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:


UZASADNIENIE

W dniu 31 października 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
złożył wykonawca Impel Cleaning sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej
„Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia:
„Usługa sprzątania w obiektach SPWSZ w Szczecinie”, prowadzi Zamawiający Samodzielny
Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 162-290644
w dniu 26.08.2014 r.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum: Dersław Sp. z o.o., Połaniec, DGP Clean Partner Sp. z o.o., Legnica, DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Legnica, poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego,
że wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, podczas, gdy Konsorcjum nie spełnia tych warunków;
3) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie przez Zamawiającego, że wybrany
Wykonawca udowodnił, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia;
4) § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) poprzez wadliwe uznanie,
że wybrany Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy, mimo iż jej treść jest sprzeczna z treścią SIWZ;
6) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy, mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest
najkorzystniejsza spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
niepodlegających wykluczeniu.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenie wybranego Konsorcjum;
4) odrzucenie oferty wybranego Wykonawcy;
5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertą najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący w dniu 21 października 2014 r. otrzymał
od Zamawiającego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Odwołujący nie może zgodzić się z taką decyzją Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
czynność dokonana przez Zamawiającego jest bezpodstawna i dokonana została
z naruszeniem prawa, gdyż wybrany Wykonawca nie wykazał, że spełnia ustalone
w postępowaniu warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Na mocy postanowień rozdziału V pkt 1 b) SIWZ Zamawiający stanowił, iż:
Wykonawca spełni warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia w sytuacji, kiedy wykaże, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej
1 (jedno) zamówienia polegające na zamówieniu podobnym do objętej przedmiotem
zamówienia. Za usługę podobną Zamawiający uzna usługę obejmującą świadczenie usług
sprzątania na terenie placówki ochrony zdrowia prowadzącej leczenie stacjonarne,
dysponującą ilością co najmniej 300 łóżek, przy czym wartość rachunku miesięcznego
z tytułu wykonania usługi wynosi minimum 150 000,00 zł brutto.
Dla potwierdzenia powyższego warunku udziału w postępowaniu wybrany
Wykonawca w złożonej ofercie przedstawił wykaz usług, w którym zawarto usługę
wykonywaną na rzecz Zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Ołomuńcu wraz z
oświadczeniem Wykonawcy: MW-DIAS a.s. z siedzibą w Ostrawie o udostępnieniu
potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Mając na względzie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r.) Odwołujący podkreślił, że jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w SIWZ, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących w szczególności: - zakresu
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, - sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, - charakteru stosunku,
jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, - zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależenie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podnosi, że wybrany
Wykonawca winien być wykluczony, gdyż nie spełnia warunku udziału w postępowaniu -
wiedza i doświadczenie. „Dla wykazania udostępnienia określonego potencjału zdobytego
i należącego do innego niż wykonawca podmiotu (podmiotu trzeciego) konieczne jest
w świetle dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - wykazanie Zamawiającemu przez
wykonawcę, że ten będzie miał realną możliwość korzystania z tego potencjału w trakcie
realizacji danego zamówienia (…)”
, (tak wyrok KIO 2292/13 z dnia 9 października 2013 r.).
Odwołujący podnosił, że Zamawiający ma przeprowadzić badanie udostępnianego
potencjału podmiotu trzeciego przez pryzmat § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Zamawiający przywołał w SIWZ wprost wskazaną regulację prawną, więc nie
sposób przypisać jej innego znaczenia aniżeli to, że założył - podobnie jak wskazany przepis
to przewiduje - że będzie dokonywał badania zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
podmiotu trzeciego, na którego potencjał wykonawca powołuje się, jak również sposobu
wykorzystania tego potencjału przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, czy też zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy realizacji przedmiotu zamówienia. Przywołane okoliczności, w ocenie
Odwołującego, nie zostały wykazane przez wybranego Wykonawcę w ofercie w zakresie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.

Przedłożone przez wybrane Konsorcjum dokumenty, tj. zobowiązania podmiotu
trzeciego nie wykazują powyższych okoliczności. Rzeczone dokumenty jedynie w sposób
literalny przywołują art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w treści zobowiązania podmiotu trzeciego,
wskazując jedynie dodatkowo na przedmiot niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nazwę Zamawiającego. Z treści wskazanych zobowiązań wprost
nie wynika, jakie konkretnie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostały udostępnione
wybranemu Wykonawcy. Przywołany w zobowiązaniu sposób wykorzystania zasobów
wiedzy i doświadczenia przez wybranego Wykonawcę nie został przez podmiot
udostępniający w sposób wiarygodny wykazany. W zobowiązaniu wskazuje się bowiem
jedynie na doradztwo w zakresie optymalizacji metod i technik sprzątania oraz efektywnego
doboru środków czyszczących. Jak widać z powyżej opisanego zakresu udostępnienia
potencjału, Wykonawca MW- DIAS a.s. udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie związane
z wykonywaniem usługi na rzecz Zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Ołomuńcu,
w sposób całkowicie ogólnikowy i w dodatku w bardzo ograniczonym zakresie.
Udostępnienie obejmuje bowiem wyłącznie obszar wiedzy technologicznej dotyczącej usługi
utrzymania czystości w jej wąskim aspekcie dotyczącym metod optymalizacji. Z literalnego
brzmienia złożonego oświadczenia wynika zatem, że doradztwo nie będzie obejmować
bieżącego wykonywania usługi w odniesieniu do organizowania działań Wykonawcy-oferenta
i konkretnych procesów technologicznych, lecz wyłącznie - bliżej niesprecyzowanych zasad
„optymalizacji” tych usług. Pozorność udostępnienia potencjału jest więc oczywista, gdyż nie
wskazano żadnych aspektów działalności podmiotu udostępniającego. Analiza treści
oświadczenia o udostępnieniu potencjału potwierdza także, że podmiot udostępniający
potencjał zdaje się całkowicie pomijać, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w pkt. 1.26 i następne przedmiotem zamówienia
publicznego są również czynności pomocy w obsłudze pacjentów.
Przekazanie potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia przez podmiot
udostępniający potencjał jest również wadliwe z tego powodu, że Wykonawca MW-DIAS a.s.
nie ma w odniesieniu do usług pomocowych przy pacjentach żadnego doświadczenia, gdyż
dołączona do oferty referencja Zamawiającego z dnia 18.08.2014r. nie potwierdza
wykonywania czynności związanych obsługą pacjentów. Ponadto, Wykonawca nie wykazał
w żaden sposób, czy to poprzez treść wskazanego zobowiązania, czy też inne dokumenty
(dowody), na czym faktycznie owo doradztwo miałoby polegać i jak byłoby wykonywane
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Należy tymczasem pamiętać, że w świetle tak
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ciężar wykazania -
w pierwszym przypadku dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystaniem
tego potencjału w trakcie realizacji zamówienia, w drugim przypadku - spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w tym co do wiedzy i doświadczenia, w tym także w sytuacji
opierania się w tym zakresie przez wykonawcę na potencjale podmiotu trzeciego spoczywa
na wykonawcy. Ponadto Odwołujący zaznacza również, że „przepis § 1 ust. 6
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231) wymaga podania szczegółowych elementów relacji między
wykonawcą a podmiotem trzecim, jaka zwykle przybiera postać "
zobowiązania podmiotu
trzeciego", tj. podania sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Ten
dokument, jaki jest składany w postępowaniu musi konkretyzować relację między jego
stronami - powinno z niego wynikać, w jakim zakresie podmiot udostępniający będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia, i nie chodzi tylko o wskazanie, że będzie to
podwykonawstwo, ale także o określenie jego zakresu - czynności wykonywanych przez
podmiot udostępniający zasoby, okresu tego świadczenia, a także relacji, jaka łączy go
z wykonawcą (co zdaje się nawiązywać do ukształtowania albo przyrzeczenia na tym już
etapie umowy o określonym charakterze, wskazania charakteru tej umowy). (...) Wszystkie
elementy, jakie ustawodawca przewidział w przepisie § 1 ust 6 powołanego rozporządzenia
mają służyć przekonaniu zamawiającego, że na etapie składania oferty wykonawca znajduje
się w takiej sytuacji, że łączący go z innym podmiotem stosunek prawny (przyjmująca
określone ramy prawne zapowiedź tego stosunku, co mieści się w pojęciu "
charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem"), pozwala na jednoznaczną
ocenę, że wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz, że stosunek, który łączy
wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Elementy
treści dokumentu wskazują, że składany w postępowaniu dokument nie może mieć postaci
ogólnej deklaracji, ale - jakkolwiek nie ma obowiązku, by miał już postać umowy łączącej
wykonawcę z podmiotem trzecim - by zawierał co najmniej informacje i zobowiązania
odnoszące się do zakresu i okresu udziału podmiotu udostępniającego zasób w realizacji
zamówienia, a także określał stosunek, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim.
Zakres wymaganych elementów składanego dokumentu powinien być bliski umowie między
wykonawcą a podmiotem trzecim - dokument ten ma wyrażać stosunek o charakterze
zobowiązaniowym podmiotu udostępniającego zasób i wykonawcy, który powołuje się
w postępowaniu o zamówienie na taką relację. (...) Niezależnie od formy dokumentu, dla
uznania za udowodnione dysponowania przez wykonawcę danym zasobem należącym do
podmiotu trzeciego, konieczne jest przedstawienie zamawiającemu dokumentu opisującego
taką relację, zawierającego wymagane przez powołany przepis rozporządzenia oraz SIWZ
elementy. (...) Tylko dokument obrazujący określone relacje między wykonawcą
a podmiotem udostępniającym mu określone zasoby pozwala na ocenę, że wykonawca
znalazł się w konkretnej pozycji wobec innego podmiotu, że ten podmiot jest w określonym
zakresie i czasie zobowiązany wobec wykonawcy do określonego świadczenia. Tylko
dokument pochodzący od tych podmiotów pozwala na ocenę, czy udostępnienie zasobów
ma charakter realny.”
(m.in. wyrok KIO 1439/13 z dnia 1 lipca 2013 r., wyrok
z dnia 28 sierpnia 2014r.).

Odwołujący stwierdził, iż wybrany Wykonawca winien być również wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie przedstawił dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zgodnie z Załącznikiem nr
6 - Wykaz zamówień - Zamawiający stanowi, iż w przypadku korzystania Wykonawcy
z zasobów innych podmiotów (niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków), Wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował doświadczeniem innych podmiotów, niezbędnym do realizacji zamówienia.
W tym celu należy do powyższego wykazu dołączyć: pisemne zobowiązanie podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia - załącznik nr 9 do SIWZ; oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia - załącznik nr 3 A do SIWZ; aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej
ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu
do rejestru lub ewidencji w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 2 ustawy - wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, W treści oferty wybranego Wykonawcy brak oświadczenia podmiotu
udostępniającego potencjał o braku podstaw do wykluczenia, według brzmienia
stanowiącego załącznik nr 3a do SIWZ. Tym samym Wykonawca nie udowodnił braku
podstaw do wykluczenia, co winno skutkować jego wykluczeniem przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący stwierdził, iż wybrany Wykonawca w swoim formularzu ofertowym zaproponował
w sposób bezprawny dwie stawki podatku VAT tj. stawkę 23% oraz zwolnienie od podatku.
Podkreślić należy, iż w świetle obowiązujących przepisów podatkowych usługi utrzymania
czystości wykonywane na rzecz podmiotów leczniczych świadczone przez podmioty
zewnętrzne opodatkowane są wyłącznie stawką podstawową stawką podatku VAT
w wysokości 23%. Usługa sprzątania nie została wymieniona w art. 43 ustawy o podatku od
towarów i usług, zawierającego katalog zwolnień z podatku VAT. Zamawiający, przyjmując
ofertę wybranego Konsorcjum, de facto wyraził akceptację dla kalkulacji podatku VAT
w omawianej sytuacji tak, jakby przedmiotem postępowania przetargowego były dwie
niezależne usługi, tj. odrębnie usługa w zakresie sprzątania oraz odrębnie usługa w zakresie
czynności pomocniczych przy pacjencie (tj. usługa związana z usługami w zakresie opieki
medycznej). Tymczasem w ocenie Odwołującego podejście jest niewłaściwe, jako iż
w analizowanej sytuacji mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym (złożonym),
gdzie jako świadczenie główne (podstawowe), determinujące charakter całego
kompleksowego świadczenia, należy rozumieć usługi sprzątania.

Na wstępie Odwołujący przytoczył kilka wyjaśnień odnośnie tzw. świadczeń
kompleksowych (złożonych) w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, który wielokrotnie wypowiadał się w tej tematyce. W oparciu przykładowo
orzeczenie C-392/11 należy podkreślić, iż: „(...) w pewnych okolicznościach formalnie
odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio,
prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie
są one niezależne (..)”
; „(...) świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa
elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle
związane, że tworzą obiektywnie tylko jednolite nierozerwalne świadczenie gospodarcze,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny”
; „(…) W tej sytuacji (...) należy zbadać, czy
w niniejszym przypadku wykonywane świadczenia stanowią jedno nierozerwalne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, czy też
obejmują one świadczenie główne, względem którego pozostałe świadczenia mają charakter
dodatkowy.”
„(…) jest tak również, jeżeli jednolite lub kilka świadczeń należy uznać za
świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenie lub świadczenia stanowią
świadczenie lub świadczenia dodatkowe, traktowane z punktu widzenia podatkowego tak jak
świadczenie główne. (...)”
. Podobne rozumienie prezentuje również MF, który przykładowo
w interpretacji z 11.7.2014 r. (nr IBPP2/443- 303/14/BW) wskazał na następujące tezy:
„(...) w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka
świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. (...)”
.
Natomiast aby móc wskazać, że dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna
składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu.
Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do
realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się
różne świadczenia pomocnicze. (...). Tak więc, o świadczeniu kompleksowym (złożonym)
można mówić, gdy istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami
świadczenia na tyle ścisły, iż nie jest ekonomicznie uzasadnione, aby wydzielać
poszczególne jego elementy jako odrębne świadczenia, zaś wydzielenie to miałoby sztuczny
charakter.

Jednocześnie, na bazie orzecznictwa TS UE należy wskazać, iż oceny tej dokonuje
się także z perspektywy nabywcy (tutaj: Zamawiającego), bo przecież to właśnie
perspektywa nabywcy jest podstawą do ustalenia, jaki był rzeczywisty charakter
świadczenia. W odniesieniu do omawianego stanu faktycznego Odwołujący wskazał,
w oparciu o dokumentację dotyczącą postępowania przetargowego, iż intencją
Zamawiającego odnośnie pozyskania jednego kompleksowego świadczenia
(tj. kompleksowych usług sprzątania) została wyrażona w ocenie Odwołującego w sposób
wystarczająco jasny poprzez następujące okoliczności: • Zgodnie ze „Szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia”
(załącznik nr 1 do SIWZ), przedmiot przetargu został oznaczony
jako „Świadczenie usług sprzątania w obiektach SPWSZ w Szczecinie WRAZ
z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie (CPV: 90.91.00.00-9)”
, niemniej w formularzu
ofertowym przedmiot przetargu (jak zasygnalizowano powyżej) został przez Zamawiającego
określony już wyłącznie jako „Usługi sprzątania w obiektach SPWSZ Szczecin”;
konsekwentnie do powyższego Zamawiający w dalszej części formularza ofertowego
nakazał podać stawkę ryczałtową mającą zastosowanie właśnie do usług sprzątania
w przeliczeniu na 1 m2 w odniesieniu do określonych stref sanitarnych (zdefiniowanych jako
wyznaczone obszary sprzątania). Biorąc zatem pod uwagę całość dokumentacji
przetargowej (treść formularza ofertowego oraz „Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia”
), w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób jasny (i konsekwentny)
wskazał, iż jest zainteresowany pozyskaniem określonego kompleksowego świadczenia,
którego świadczeniem głównym (podstawowym) będą usługi sprzątania. • Całość
świadczenia - oznaczona w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia” jako „usługi
sprzątania WRAZ z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie”
została opatrzona
w nomenklaturze CPV kodem 90.91.00.00-9, który jest właściwy dla usług sprzątania;
w efekcie, zastosowanie kodu potwierdza, iż w przedmiotowym świadczeniu kompleksowym
(usługi sprzątania wraz z usługami pomocniczymi przy pacjencie) występuje świadczenie
główne (podstawowe) i są nimi usługi sprzątania. • W formularzu ofertowym cena
jednostkowa wskazana została w przeliczeniu na 1m2, który jest jednostką miary właściwą
dla usług sprzątania (nie zaś usług pomocniczych przy pacjencie); formularz ofertowy nie
przewiduje możliwości podania ceny jednostkowej (stawki zryczałtowanej dla usług
pomocniczych przy pacjencie). W ramach „Wyjaśnień i zmian treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (z 25.09.2014 r.) SPWSZ wskazał, iż nie wyraża zgody na rozbicie
formularza ofertowego w ten sposób, aby osobno wymieniał usługi sprzątania i osobno
usługi pomocnicze przy pacjencie. SPWSZ podkreślił, iż „Wykonawca obowiązany jest podać
łączną cenę za usługę bez rozbicia na poszczególne składniki”
(str. 10). Podobnie
Zamawiający odpowiedział na pytanie odnośnie możliwości dokonania przez Odwołującego
odrębnej wyceny dla usług pomocniczych przy pacjencie. Co więcej, Odwołujący
zaproponował zmianę w treści formularza ofertowego, tak aby przedmiot przetargu
wskazywał obok usług sprzątania również - jako usługi odrębne - usługi „pomocowe
w obiektach SPWSZ”
, jak również Odwołujący zaproponował podanie w formularzu odrębnie
stawki ryczałtowej za świadczenie usług pomocowych z uwzględnieniem właściwej stawki
podatku VAT (str. 14 i 15 dokumentu). Niemniej, Zamawiający nie zgodził się z propozycją,
przez co SPWSZ - w ocenie Odwołującego w sposób jednoznaczny - potwierdził wobec
Odwołującego, jakie jest jego rozumienie przedmiotu zamówienia (iż ma to być usługa
kompleksowa) oraz charakter kompleksowej usługi będącej przedmiotem zamówienia
(iż świadczeniem głównym jest usługa sprzątania). Ponadto, w ocenie Odwołującego
zachodzi spójność w ramach całej dokumentacji dotyczącej postępowania przetargowego, iż
przedmiotem świadczenia jest kompleksowa usługa o charakterze usług sprzątania. Mając
na uwadze treść opisanej powyżej dokumentacji przetargowej (w szczególności formularza
ofertowego oraz Wyjaśnień i zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
Odwołujący twierdzi, iż jest ona wyrazem tego, iż Zamawiający nie byłby zainteresowany
pozyskaniem w sposób niezależny od usług sprzątania usług pomocniczych przy pacjencie;
pozyskanie usług pomocniczych przy pacjencie w ocenie Odwołującego nie stanowiło celu
samego w sobie, lecz należy traktować tego rodzaju świadczenie jedynie jako element
dodatkowy w ramach pewnego złożonego (kompleksowego) świadczenia, gdzie
świadczeniem głównym (dominującym) miały być usługi sprzątania (Zamawiający nie był
zainteresowany pozyskaniem samych usług pomocniczych przy pacjencie, niezależnie od
usług sprzątania, lecz zawsze tylko jako element dodatkowy wchodzący w skład złożonego
świadczenia).
W ocenie Odwołującego, przyjmując racjonalność podmiotu gospodarczego, jakim
jest Zamawiający, należy również argumentować, iż jeśli jego intencją byłoby pozyskanie
w ramach postępowania przetargowego dwóch odrębnych świadczeń, wówczas
odpowiednio inaczej zostałaby sformułowana treść formularza ofertowego, tzn. Zamawiający
dokonałby w formularzu wyodrębnienia poszczególnych świadczeń i umożliwiłby podanie
stawki podatku VAT właściwej dla każdego ze świadczeń osobno (tak jak to postulował
Odwołujący). Ponadto, wówczas inna byłaby również odpowiedź Zamawiającego udzielona
w ramach Wyjaśnień i zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z 25.9.2014
r.). Zamawiający w wyjaśnieniach udzielonych dn. 25.09.2014 w odniesieniu do pytania
(zestaw 11, pyt. 16) „prosimy o wskazanie udziału % czynności objętych zwolnioną stawką
podatku VAT w wartości miesięcznej całości usługi (np. 40% czynności objęte 23% stawką
podatku VAT, 60% czynności objęte zwolnioną stawką podatku VAT)”
odpowiedział, że
„kalkulacja kosztów na podstawie rodzajów czynności należy do Wykonawcy”. Jak zatem
można wnioskować z udzielonej odpowiedzi, sam Zamawiający zakładał, iż Wykonawca
musi skalkulować poszczególne czynności, jednocześnie nie dając możliwości objęcia ich
preferencyjną, zwolnioną stawką podatku VAT i nie wyłączając ich z ze świadczenia usługi
kompleksowej. Podobne stanowisko prezentuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej -
wyrok z 13 listopada 2012 r., sygn. KIO 2380/12.

Odwołujący wskazał, iż uznanie, iż usługi sprzątania stanowią świadczenie główne,
determinuje konsekwencje w podatku VAT dla całości świadczenia. Powyższe oznacza, iż
nawet jeśli w ramach świadczenia złożonego (kompleksowego) byłyby składniki, które -
postrzegane odrębnie (przy spełnieniu określonych warunków - mogłyby korzystać ze
zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT), to i tak dla celów podatku VAT „dzielą one los”
świadczenia głównego, tj. w ramach świadczenia złożonego i tak podlegałyby
opodatkowaniu według standardowej stawki podatku VAT - właściwej dla usług sprzątania.
Mimo intencji ze strony Zamawiającego odnośnie pozyskania świadczenia kompleksowego
jasno - w ocenie Odwołującego - wyrażonej w dokumentacji przetargowej, wybrane
Konsorcjum postąpiło tak, jakby przedmiotem zapytania ofertowego były - wbrew wyraźnemu
oznaczeniu na formularzu ofertowym - dwa odrębne świadczenia, które podlegałyby
opodatkowaniu każde według stawki podatku VAT właściwej dla odrębnego świadczenia.
Powyższe postępowanie nie odpowiada przedmiotowi analizowanego postępowania
przetargowego; postępowanie to byłoby dopuszczalne, gdyby przedmiotem postępowania
byłyby dwa niezależne świadczenia, które - jak wynika z dokumentacji - nie występują. Mając
na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego postępowania Zamawiającego w zakresie
przyjęcia oferty, gdzie wybrane Konsorcjum podało w odniesieniu do świadczenia
kompleksowego oznaczonego jako usługi sprzątania podatek VAT obliczony według stawki
podstawowej, jak i stawki zwolnionej, stanowi naruszenie przepisów o podatku VAT
w zakresie stawki VAT również w kontekście wykładni na gruncie tzw. świadczeń złożonych
(wskazanej powyżej). Wykonawca, podając zatem w formularzu ofertowym dwie stawki
podatku VAT z tytułu wykonywania jednego rodzaju czynności tj. sprzątania, narusza
przepisy ustaw podatkowych oraz art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach. Ceną jednostkową
towaru (usługi) w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach jest cena ustalona za
jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach
miar w rozumieniu przepisów o miarach. Należy podkreślić, iż cena jednostkowa z tytułu
wykonywania określonej czynności może być opodatkowana tylko i wyłącznie jedną,
prawidłową stawką podatku VAT. Nie istnieje prawna możliwość, aby ta sama usługa
podlegała jednocześnie opodatkowaniu stawką VAT 23% oraz zwolnieniu od opodatkowania
podatkiem VAT. Niedopuszczalnym jest dokonanie przez podatnika ustalanie dowolnie
wybranej przez siebie stawki opodatkowania z tytułu określonego rodzaju czynności
i opodatkowanie ceny jednostkowej na dwa różne sposoby, albowiem takie działanie
uniemożliwia wystawienie prawidłowej faktury VAT oraz pozostaje w sprzeczności
z przepisami prawa podatkowego. Zgodnie z art. 106e ust. 1 ustawy o podatku od towarów
i usług faktura powinna zawierać m.in. datę wystawienia, nazwę (rodzaj) towaru, (...), stawkę
podatku. Ustawa jednoznacznie określa, że do ceny jednostkowej z tytułu wykonania
określonej usługi należy przyporządkować stawkę, a nie stawki podatku. Podkreślić należy
bezwzględnie, iż Zamawiający w treści sformułowanego wzoru formularza ofertowego nie
dokonał podziału pozwalającego na zastosowanie dwóch różnych stawek podatku za cenę
jednostkową. Zapisy SIWZ w tym zakresie nie zostały zaskarżone przez żadnego
z wykonawców. Uzasadnione jest zatem twierdzenie, iż wykonawcy uznali za prawidłowy
przewidziany przez Zamawiającego sposób organizacji usługi oraz sposób dokonywania
rozliczeń. Jeśli zatem wybrany wykonawca kwestionuje przyjęte przez Zamawiającego
rozwiązanie, winien był wnieść odwołanie wobec treści SIWZ a nie dokonywać na etapie
składnia oferty bezprawnej, jednostronnej modyfikacji formularza ofertowego. Bierność
wybranego wykonawcy wobec czynności Zamawiającego na etapie ogłaszania przetargu,
pozbawia wybranego wykonawcy legitymacji do kwestionowania treści SIWZ na etapie
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zgoda zaś Zamawiającego na bezprawne zmiany treści formularza, dokonane przez
wybranego wykonawcę poprzez wybór jego oferty, w istocie prowadzi do próby poddania
ocenie ofert nieporównywalnych. W związku z powyższym zastosowanie przez Wykonawcę
w formularzu ofertowym niezgodnej z przepisami podatkowymi stawki podatku VAT jest
błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i w konsekwencji
pociąga konieczności odrzucenia oferty. Należy wskazać, że stawka podatku VAT ma
kluczowe znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ cena realizacji zamówienia publicznego odgrywa wiodącą rolę przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie podał, jaką stawkę VAT, które
mają przyjąć Wykonawca i zastosować do obliczenia ceny. W sytuacji, gdy Zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT, wówczas nie występuje inna omyłka w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi, iż brak jest ustawowej przesłanki niezgodności oferty
z SIWZ. W takim przypadku podanie przez Wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT
stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu przez Zamawiającego, co
skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego w art. 2 pkt 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach ustawodawca wyraźnie wskazał, że przez pojęcie
ceny należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub za usługę. W cenie uwzględnia się m.in.
VAT jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż podlega opodatkowaniu tym
podatkiem. W świetle powołanego powyżej przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie
może budzić wątpliwości fakt, iż podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element
cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek
obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Tym
samym uwzględniona w cenie brutto kwota podatku VAT w sposób istotny wpływa na wybór
wykonawcy zamówienia publicznego, a ustalając cenę realizacji zamówienia wykonawca jest
obowiązany do prawidłowego obliczenia należnego podatku.

W analizowanej sytuacji przyjęta przez Zamawiającego oferta, która zawiera błąd
w obliczeniu ceny, stanowi jednoznacznie argument przemawiający za odrzuceniem
wybranej oferty. Za prawidłowością powyższego stanowiska przemawiają argumenty
przedstawione poniżej. Zgodnie z treścią formularza ofertowego jako przedmiot omawianego
postępowania przetargowego zostały wskazane „Usługi sprzątania w obiektach SPWSZ
Szczecin”
. W ocenie Odwołującego, zastosowana nazwa usługi jest decydującym
czynnikiem przy dokonywaniu kwalifikacji usługi dla celów podatku VAT, w efekcie - dla
celów określania właściwej stawki podatku VAT. W świetle obowiązujących przepisów
o podatku VAT usługa oznaczona jako usługa sprzątania, nawet jeśli będzie wykonywana na
rzecz podmiotu leczniczego, jakim jest SPWSZ w Szczecinie, podlega rozliczeniu dla celów
podatku VAT według podstawowej stawki podatku VAT (w wysokości 23%). Usługa taka nie
została wymieniona na gruncie przepisów o podatku VAT jako usługa podlegająca
zwolnieniu z opodatkowania podatkiem VAT, w szczególności nie została wymieniona
w katalogu zwolnień zawartym w art. 43 ustawy o podatku VAT. Zatem już z tego powodu
postępowania Zamawiającego jest niewłaściwe, jako iż Zamawiający akceptował ofertę,
która wskazuje na zastosowanie stawki podatku VAT, która nie wynika z przepisów
o podatku VAT (nie jest przewidziana dla przedmiotowych usług sprzątania). Przyjmując za
słuszne, iż w przedmiotowym postępowaniu ofertowym występuje jedno świadczenie
(kompleksowa usługa), należy podkreślić, iż Zamawiający zaakceptował postępowanie
wybranego Konsorcjum, które dla jednej usługi zastosowało dwie stawki podatku VAT -
stawkę podatku standardową oraz stawkę podatku VAT zwolnioną (wybrane Konsorcjum de
facto podało przy cenie jednostkowej za 1m2 powierzchni sprzątania dwie (odmienne) stawki
podatku VAT). Postępowanie to jest nie do zaakceptowania i uzasadnia odrzucenie wybranej
oferty. Nie istnieje podstawa prawna, aby ta sama usługa podlegała jednocześnie
opodatkowaniu VAT 23% oraz jednocześnie zwolnieniu od opodatkowania podatkiem VAT.
Nie jest właściwe, aby dla danej usługi (tutaj kompleksowej usługi sprzątania) stosować w
części stawkę podstawową, w części stawkę zwolnioną. Zidentyfikowana czynność
podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT (tutaj usługa) nie może podlegać podziałowi pod
względem stawki podatkowej. Wskazuje na to chociażby sam przepis art. 106e ustawy o
podatku VAT w zakresie fakturowania, zgodnie z którym prawidłowo wystawiona faktura VAT
powinna zawierać m.in. oznaczenie co do zakresu wykonanych usług, cenę jednostkową
usługi, STAWKĘ podatku VAT. Z przepisów w zakresie fakturowania wyraźnie wynika, iż do
ceny jednostkowej z tytułu wykonania określonej usługi należy przyporządkować STAWKĘ
podatku, a nie STAWKI podatku (ustawodawca nie użył sformułowania w liczbie mnogiej, bo
nie jest możliwe zastosowanie do jednostkowej ceny usług więcej niż jednej stawki VAT).
Cena jednostkowa usługi jest najniższym poziomem, do którego należy „zejść”, aby ustalić
właściwą stawkę VAT dla danego świadczenia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący
wskazuje, iż Zamawiający, przyjmując ofertę Konsorcjum, de facto naruszył również przepisy
w zakresie fakturowania, jak również przepisy ustawy o cenach. Odwołujący ponadto
wskazuje, iż Zamawiający - z uwagi na wskazane powyżej nieprawidłowości w zakresie
określenia podatku VAT należnego od przedmiotu objętego przetargiem (ceny brutto) - był
obowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum, nie zaś do wyboru tej oferty. Odwołujący
pragnie podkreślić, iż znaczenie prawidłowego obliczenia podatku VAT dla kwalifikacji całej
oferty w postępowaniu oraz obowiązek Zamawiającego w zakresie weryfikowania
prawidłowości obliczenia podatku rozstrzygnął Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r.
(sygn.. akt: III CZP 52/11). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie podał, jaką
stawką VAT mają przyjąć wykonawcy i zastosować do obliczenia ceny. W sytuacji, w której
Zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, wówczas NIE występuje inna omyłka
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż brak jest ustawowej
przesłanki niezgodności oferty z SIWZ. W takim przypadku podanie przez wykonawcę
nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega
poprawieniu przez Zamawiającego, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. Ponadto,
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającą błędną nie wynikającą
z przepisów prawa stawkę podatku VAT godzi w zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ pozbawia ofertę cechy porównywalności.
O porównywalności ofert w zakresie proponowanej ceny można bowiem mówić dopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające przedmiotem porównania, zostały
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł.

W ocenie Odwołującego oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona
również na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi, iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Potwierdzają powyższe stanowisko następujące uchybienia
w ofercie Wykonawcy:

1. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 25.09.2014 r. na pytanie VI o treści: „Pytanie VI
a i d: Zamawiający w Załączniku nr 1.5 do SIWZ (Plan higieny szpitala) w tabelach pisze:
a) „rolety, żaluzje - dezynfekcja”
Prosimy o informację jakiego preparatu do dezynfekcji rolet
i żaluzji oczekuje Zamawiający? d) „meble tapicerowane- dezynfekcja” Prosimy
o wyjaśnienie jakiego preparatu oczekuje Zamawiający? udzielił odpowiedzi: „Zamawiający
oczekuje preparatów dostosowanych do materiałów z jakich wykonane są rolety i żaluzje”

oraz „Zamawiający oczekuje preparatów dostosowanych do mebli tapicerowanych.”
Wybrany Wykonawca w przedstawionym w ofercie Wykazie środków
dezynfekcyjnych oraz myjących do rąk niezbędnych do wykonania usługi - zgodnie z zał. 1.3.
nie uwzględnił żadnego preparatu, który może być stosowany do dezynfekcji rolet, żaluzji
materiałowych oraz mebli tapicerowanych. Wobec tego nie jest w stanie poprawnie wykonać
usługi, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Jego oferta nie spełnia zapisów SIWZ
i podlega odrzuceniu.

2 Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 3.5.4 podał opis preparatu:
„Powierzchnie trudnodostępne nie wrażliwe na działanie alkoholi (np. sprzęt komputerowy,
sprzęt diagnostyczny) - preparaty na bazie minimum 3 substancji aktywnych, w tym 2
alkoholi, bez zawartości aldehydów w opakowaniach ze spryskiwaczem, oraz w systemie
chustek zamkniętych. Zakres działania -B,V,F,TBC- 10 min. (średniomiesięczne zużycie
u Zamawiającego opakowań w systemie chustek zamkniętych - 3,33 op. x 99 szt.).”

W odpowiedziach z dnia 25.09.2014r na pytanie nr IV a wyjaśnił, że dopuści działanie
tego preparatu na wirusy HIV, HCV, HBV, Adeno, Papova, Rota, pozostawiając pozostałe
zapisy bez zmian. Wybrany wykonawca w przedstawionym w ofercie Wykazie środków
dezynfekcyjnych oraz myjących do rąk niezbędnych do wykonania usługi - zgodnie z zał. 1.3
wskazał preparaty Incidin Liquid Spray - preparat w opakowaniach ze spryskiwaczem oraz
preparat Incides N - chusteczki alkoholowe. Oba preparaty zgodnie z przedstawionym
wykazem zostały wskazane jako przeznaczone do szybkiej dezynfekcji i miejsc
trudnodostępnych. Zgodnie z ulotką informacyjną preparat Incides N zawiera jedynie 2
substancje aktywne 2-propanol i 1- propanol, a nie jak wymagał Zamawiający minimum 3
substancje aktywne, w tym 2 alkohole. Poza tym ilość chusteczek w opakowaniu produktu
Incides N wynosi 90 szt., a nie jak oczekiwał Zamawiający 99 szt. Tym samym wybrany
Wykonawca zaproponował preparat w formie chusteczek nie spełniający wymagań SIWZ.
Ponad to Zamawiający oczekiwał jednego preparatu stosowanego zarówno w formie
spryskiwacza jak i w formie chusteczek. Wykonawca w przedstawionym wykazie wskazał
dwa różne preparaty do tej samej czynności, z czego jeden jest niezgodny z zapisami SIWZ.
Oferta nie spełnia zapisów SIWZ i podlega odrzuceniu.

3 Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 3.5.5 podał opis preparatu:
„Powierzchnie trudnodostępne, wrażliwe na działanie alkoholi (np. sprzęt komputerowy,
sprzęt diagnostyczny, głowice ultrasonograficzne i inny sprzęt, zgodnie z zaleceniem
producenta) na bazie glukoprotaminy, nie zawierający aldehydów. Opakowania ze
spryskiwaczem, oraz w systemie zamkniętych chustek zanurzonych w preparacie. Zakres
działania B,V,F,Tbc - 5 min. (średniomiesięczne zużycie u Zamawiającego opakowań
w systemie chustek zamkniętych - 22,17 op. x 99 szt.)”
. W odpowiedziach z dnia 25.09.2014r
na pytanie nr IVb wyjaśnił, że dopuści działanie tego preparatu na wirusy HIV, HCV, HBV,
Adeno, Papova, Rota, pozostawiając pozostałe zapisy bez zmian. Wybrany Wykonawca
w przedstawionym w ofercie Wykazie środków dezynfekcyjnych oraz myjących do rąk
niezbędnych do wykonania usługi - zgodnie z zał. 1.3 wskazał preparaty Incidin Foam -
preparat w opakowaniach ze spryskiwaczem oraz preparat Sani Cloth Active - chusteczki
bezalkoholowe. Oba preparaty zgodnie z przedstawionym wykazem zostały wskazane jako
przeznaczone do dezynfekcji powierzchni mało i trudnodostępnych, wrażliwych na działanie
alkoholi. Zgodnie z ulotką informacyjną preparat Sani Cloth Active zawiera jako substancję
aktywną chlorek didecylodimetyloamoniowy, a nie jak wymagał Zamawiający preparat na
bazie glukoprotaminy. Poza tym ilość chusteczek w opakowaniu produktu Sani Cloth Active
wynosi 125 szt., a nie jak oczekiwał Zamawiający 99 szt. Tym samym wybrany Wykonawca
zaproponował preparat w formie chusteczek nie spełniający wymagań SIWZ. Ponadto
Zamawiający oczekiwał jednego preparatu stosowanego zarówno w formie spryskiwacza jak
i w formie chusteczek. Wybrany Wykonawca w przedstawionym wykazie wskazał 2 różne
preparaty do tej samej czynności, z czego jeden jest niezgodny z zapisami SIWZ. Oferta nie
spełnia zapisów SIWZ i podlega odrzuceniu. Wobec powyższego
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ wraz z załącznikami do niej, ofert
złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawców, którzy złożyli oferty, stanowisk

i oświadczeń stron i uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
najkorzystniejszą. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym zaniechanie
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy, ewentualne stwierdzenie naruszenia innych
przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 3 listopada 2014 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
konsorcjum w składzie: „IZAN +” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – Lider konsorcjum oraz
MEDASSIST Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i SPÓŁDZIELNIA INWALIDÓW NAPRZÓD
W KRAKOWIE z siedzibą w Krakowie. Wykonawca nie został dopuszczony do udziału
w postępowaniu odwoławczym, z uwagi na niewykazanie przesłanki posiadania interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza przystąpienie, bowiem
wykonawca składający przystąpienie dążył do unieważnienia postępowania, co nie mieściło
się w żądaniach odwołania sformułowanych przez Odwołującego.

W dniu 3 listopada 2014 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: „DERSŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu– Lider konsorcjum oraz
DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy i DGP DOZORBUD Grupa Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy. Przystąpienie uznano za skuteczne.

Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca na rozprawie wnosili o
oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w postępowaniu:

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przesłanej przez Zamawiającego ustalono, że o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniali warunki o których mowa w art. 22 ust. 1, dotyczące (…)
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Opis warunku: Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej 1 (jedno)
zamówienia polegające na zamówieniu podobnym do objętej przedmiotem zamówienia.
Za usługę podobną Zamawiający uzna usługę obejmującą świadczenie usług
sprzątania na terenie placówki ochrony zdrowia prowadzącej leczenie stacjonarne,
dysponującą ilością co najmniej 300 łóżek, przy czym wartość rachunku miesięcznego
z tytułu wykonania usługi wynosi minimum 150 000,00 zł brutto;
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał
złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale VI SIWZ. Z treści złożonych
dokumentów musiało wynikać jednoznacznie, iż warunki Wykonawca spełnił. Zamawiający
dokonywał oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu na
dzień składania ofert w oparciu o złożone wraz z ofertą oświadczenia i dokumenty.
Wykonawca mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wzór zobowiązania stanowił załącznik nr 9
do SIWZ. Zamawiający wymagał aby dokument wskazywał:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
3) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
4) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 4, przedkładane przez wykonawcę
kopie dokumentów dotyczących każdego z tych podmiotów musiały być poświadczone za
zgodność z oryginałem przez te podmioty.

W postępowaniu Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi w ramach
wyjaśniania treści SIWZ mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu:
16. Czy Zamawiający dopuści do stosowania preparat do dezynfekcji miejsc
trudnodostępnych, wrażliwych na działanie alkoholi (głowice USG, sprzęt medyczny),
w systemie chusteczek zamkniętych, spektrum działania B,V ( osłonowe, noro),F – do
5min,Tbc – 15 min, substancje czynne - chlorek didecylodimetyloamoniowy a 125 szt w op.?
Odp.: Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
18. Czy Zamawiający dopuści do stosowania preparat do dezynfekcji miejsc
trudnodostępnych, nie wrażliwych na działanie alkoholi, w systemie chusteczek zamkniętych,
spektrum działania B,V,F,Tbc – 10 min, substancje czynne - dwa alkohole a 90 szt w op. ?
Odp.: Zgodnie z SIWZ.
Zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytanie:
1. Z załącznika nr 9 do SIWZ wynika, że w przypadku udostępnienia wiedzy
i doświadczenia koniecznym będzie udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia,
natomiast udostępnienie wiedzy i doświadczenia może polegać też na doradztwie,
konsultacjach, a tym samym udział podmiotu udostępniającego w realizacji nie jest
konieczny. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o modyfikację zapisów załącznika
nr 9 do SIWZ, uwzględniającą możliwość braku udziału podmiotu trzeciego
udostępniającego wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia.
Odp.: Zamawiający nie modyfikuje powyższego zapisu, ponieważ jest on prawidłowy,
żąda natomiast zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ, wykazania na czym będzie polegał
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia czy np.: na doradztwie, konsultacji czy
podwykonawstwie.
9. Wnioskujemy o rozbicie formularza ofertowego osobno na usługi sprzątania oraz
osobno na usługi pomocy przy pacjencie. Jest to konieczne do prawidłowego obliczenia ceny
usługi, ponieważ na usługi sprzątania i na usługi pomocy przy pacjencie obowiązują różne
stawki podatku VAT.
Odp.: Zamawiający nie wyraża zgody. Wykonawca zobowiązany jest podać łączną
cenę za usługę bez rozbicia na poszczególne składniki.
10. Prosimy o informację, w jakiej pozycji w formularzu ofertowym Wykonawca ma
wycenić czynności pomocnicze przy pacjencie?
Odp.: Wykonawca zobowiązany jest podać łączną cenę za usługę bez rozbicia na
poszczególne składniki.

Izba zważyła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, choć nie potwierdziły
się wszystkie ujęte w nim zarzuty.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp istota sporu między Stronami
sprowadza się do wyjaśnienia czy Przystępujący w złożonej ofercie zastosował i wskazał
prawidłowe stawki podatku od towarów i usług dla tzw. usług pomocniczych przy pacjencie,
wymienionych w OPZ, czy raczej zamawianą usługę sprzątania traktować należy jako
świadczenie kompleksowe, do którego zastosować trzeba jedną, podstawową stawkę
podatku VAT.

Przystępujący w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach wskazywał jako
podstawę prawną zastosowania zwolnienia na usługi pomocnicze - art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2011, nr 177, poz.
1054 ze zm.) oraz powoływał się na Indywidualną Interpretację Podatkową Dyrektora Izby
Skarbowej w Łodzi z dnia 19 stycznia 2012 roku wydaną dla DERSŁAW Sp. z o.o. z siedzibą
w Połańcu.
Art 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług
stanowi, że zwalnia się z opodatkowania VAT usługi w zakresie opieki medycznej, służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawy towarów
i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów
leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza.
Zwolnienie określone w przywołanym przepisie ma charakter podmiotowo - przedmiotowy.
Nie budzi wątpliwości Izby, okoliczność, że przesłanka podmiotowa określona w art. 43 ust. 1 pkt
18a ustawy o podatku od towarów i usług w odniesieniu do Przystępującego niewątpliwie
zaistniała.
Jednak, w ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym nie zachodzi przesłanka
przedmiotowa, co wyklucza możliwość powołania się na dyspozycję art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy
o podatku od towarów i usług jako przesłanki uzasadniającej zastosowanie zwolnienia od
podatku. Z tych powodów także złożona indywidualna interpretacja podatkowa nie mogła być
decydująca w zakresie możliwości skorzystania przez Przystępującego ze zwolnienia
podatkowego i stosowania innej, niż podstawowa stawka podatku VAT.
Analiza zakresu przedmiotu zamówienia, jego charakteru, opisu dokonanego przez
Zamawiającego oraz wszystkich udzielonych przez stronę Zamawiającą odpowiedzi na
zapytania wykonawców, także w tym zakresie dotyczącym możliwości zastosowanych zwolnień
podatkowych przy określeniu ceny za przedmiot zamówienia skłania do stwierdzenia, że usługi
pomocnicze personelowi medycznemu przy pacjencie, wymienione zostały w sposób
wyczerpujący w załącznikach SIWZ. Zauważyć w tym zakresie przede wszystkim należy, że
mają one charakter marginalny a ich wartość powinna być zawarta w cenie usługi sprzątania.
Ponadto nie są to usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, a raczej usługi związane
z czynnościami porządkowymi i utrzymaniem porządku na sprzątanym obiekcie. Już sama
złożona interpretacja podatkowa stanowi, że zwolnienie można zastosować, gdy powiązane jest
ono z usługami podstawowymi, którymi w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od
towarów i usług powinny w takim wypadku być usługi w zakresie opieki medycznej. Tymczasem
usługami o charakterze podstawowym w przedmiotowym postępowaniu są usługi odnoszące się
do utrzymania czystości i porządku w pomieszczeniach Zamawiającego, a usługi „przy
pacjencie”
są tylko usługami o charakterze pobocznym, a zakres tych usług wpisuje się raczej
w zakres czynności zmierzających do utrzymania czystości, niż do poprawienia stanu zdrowia
pacjenta.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa
utrzymania czystości i porządku, zaś czynności pomocnicze, określone w SIWZ są czynnościami
ściśle związanymi z usługą podstawową tj. utrzymania czystości a nie jak twierdzi Przystępujący,
są usługami w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia. Czynności polegające na udziale w transporcie chorych,
pomoc przy myciu pacjenta, podtrzymanie pacjenta, czy też pomocy przy zaspokajaniu potrzeb
fizjologicznych pacjenta mają charakter czynności porządkowych i są związane z usługą główną,
polegającą na utrzymaniu czystości i pracach porządkowych szpitalu. Za uznaniem
kompleksowości usługi przemawia budowa SIWZ, w tym m.in. budowa formularza ofertowego,
w którym należało podać zryczałtowaną stawkę netto za świadczenie usługi sprzątania za
1 m2.
Ponownie podkreślenia w ocenie składu orzekającego Izby podkreślenia wymaga
okoliczność, że usługą podstawową, objętą przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania
czystości w obiektach szpitala, która to usługa sama w sobie nie podlega zwolnieniu z VAT.
Czynności w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia są świadczone przez personel szpitala. Przedmiotem
zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości i porządku wraz z użyciem siły fizycznej
przy niektóry tego wymagających czynnościach porządkowych pracowników wykonawcy jedynie
do pomocy pracownikom Zamawiającego, a nie pomocy pacjentom. Aby możliwe było
powołanie się na wymienione zwolnienie winno istnieć ścisłe powiązanie pomiędzy
świadczoną usługą a opieką nad pacjentem. Zdaniem Izby SIWZ nie przewidywała takiego
powiązania, a Odwołujący nie zdołał wykazać, iż istotnie przedmiot zamówienia objęty
niniejszym postępowaniem uzasadnia zastosowanie zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1
pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Do takiego wniosku prowadziła również
analiza przedłożonej interpretacji podatkowej, gdzie organ skarbowy wprost odwoływał się
do wykonywania czynności w zakresie opieki nad pacjentem polegających na pielęgnacji
chorych, opieki nad nimi przez przeszkolony niższy personel medyczny i gdzie takie
czynności powinny stanowić główny przedmiot zamówienia. Zatem podkreślić należy, że
złożona przez Przystępującego interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej
w Łodzi z dnia 19 stycznia 2012 roku, nie mogła zostać przyjęta jako wiążące stanowisko
w sprawie, z uwagi na okoliczność, że przedstawiony w niej stan faktyczny, w szczególności
zakres wymienionych usług nie pokrywa się ściśle z rozpatrywanym stanem faktycznym,
w których przedmiotem zamówienia są usługi kompleksowego utrzymania czystości i porządku
w szpitalu a usługi pomocnicze, mają charakter marginalny i są związane z usługami
porządkowymi.
W konsekwencji uznać należy, iż Zamawiający w tym zakresie dokonał nieprawidłowej
oceny oferty Przystępującego i złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. W ocenie składu
orzekającego Izby, podczas ponownego badania i oceny ofert, oferta Przystępującego winna
być na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucona jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
w powiązaniu z naruszeniem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.), to nie znalazły one potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym.
Przystępujący wykazywał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia przy pomocy potencjału przekazanego przez podmiot trzeci.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, czy wymienione w wykazie usług zadanie
a także załączona do wykazu referencja potwierdzają spełnianie warunku udziału
w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby zadanie ujęte w wykazie usług przez
Przystępującego mieści się i wypełnia dyspozycję ustalonego w postępowaniu warunku
udziału w zakresie doświadczenia. Zamówienie dotyczy wykonywania usług sprzątania na
rzecz placówki ochrony zdrowia, o określonej ilości łóżek i o określonej wysokości
miesięcznego świadczenia usługi. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że
wymienione zadanie realizowane było w zakresie węższym niż wynika to z opisu przedmiotu
zamówienia, nie realizowano bowiem usług pomocniczych przy pacjencie. Niewątpliwie opis
przedmiotu zamówienia i opis warunków udziału w postępowaniu są ze sobą nierozerwalnie
powiązane, jednakże powyższe nie oznacza, że ustalając warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagać musi doświadczenia strice odpowiadającego każdemu elementowi
świadczenia usługi, który wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Warunki udziału
w postępowaniu konstruowane są w ten sposób, aby wykonawca mógł wykazać się
doświadczeniem tożsamym, co nie oznacza dokładnie identycznym, takim samym jak opis
przedmiotu zamówienia, a raczej doświadczeniem wpisującym się w główne wymagania
opisu przedmiotu zamówienia, pozwalającym jednocześnie na należyte wykonywanie usługi.
W taki sposób właśnie ustalono warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu, gdzie
wykonawca nim zainteresowany miał udowodnić, że posiada doświadczenie w realizowaniu
usług polegających na sprzątaniu na terenie placówki ochrony zdrowia, bez bliższego
określenia co w zakres owego sprzątania wchodzi. W takiej sytuacji nie można zgodzić się
z Odwołującym, że z wykazu przedstawionego przez Przystępującego nie wynika spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Co do okoliczności ujętych w referencji będącej częścią wykazu usług, to za
Przystępującym powtórzyć należy, iż referencje mają za zadanie potwierdzić należyte
wykonanie usługi wskazanej w wykazie. Nie jest zatem właściwe prezentowanie stanowiska,
zgodnie z którym referencje winny zawierać elementy odnoszące się do brzmienia warunku.
Zgodnie z bogatym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, referencje są dokumentami
o charakterze abstrakcyjny, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają
jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw o element potwierdzenia należytego ich
wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał ustawodawca. Nie dyskwalifikuje
zatem referencji brak szczegółowego odniesienia się do ustalonego w konkretnym
postępowaniu warunku udziału. Złożone przez Przystępującego wraz z wykazem usług
referencje potwierdzają należyte wykonanie zamówienia.

Co do możliwości udowodnienia spełniania warunku udziału w postępowaniu przy
wykorzystaniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, to dla potwierdzenia udostępnienia określonego
potencjału należącego do innego niż wykonawca podmiotu (podmiotu trzeciego) konieczne
jest – w świetle dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – wykazanie Zamawiającemu, że
wykonawca będzie miał realną możliwość korzystania z tego potencjału w trakcie realizacji
danego zamówienia. Zamawiający ma w postępowaniu ocenić, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami stosunek gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

W przedmiotowej sprawie, Zamawiający w SIWZ wskazał na możliwość badania
udostępnianego potencjału podmiotu trzeciego przez pryzmat § 1 ust. 6 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Do tej regulacji prawnej odwoływał się wprost ustalony
w postępowaniu wzór zobowiązania stanowiący załącznik do SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby zawarte w przywołanych regulacjach prawnych
okoliczności faktyczne i prawne wynikają ze złożonego przez Przystępującego zobowiązania
podmiotu trzeciego. Złożone zobowiązanie wskazuje na przedmiot prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nazwę Zamawiającego. Z jego treści
wynika wprost jakie konkretnie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostały
udostępnione przez podmiot trzeci (jest odwołanie do realizowanej przez podmiot trzeci
umowy ze szczegółowym określeniem przedmiotu umowy), szczegółowo określono również
w jakim zakresie następuje udostępnienie wiedzy i doświadczenia - w jakiej część
zamówienia podmiot trzeci będzie pełnił rolę doradcy, konsultanta - oraz wyznaczono
charakter, w jakim działał będzie podmiot trzeci, a także podano na jakiej podstawie
odbywały się będą czynności doradcze. Informacje wynikające z przedłożonego
zobowiązania uznano za wystarczającego do oceny, czy przekazanie niezbędnej wiedzy
i doświadczenia nastąpiło w sposób realny i gwarantujący Zamawiającemu rzeczywistą
możliwość korzystania przez wykonawcę (Przystępującego) z zasobów podmiotu trzeciego.

Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji Zamawiającego
i Przystępującego, że w wykazie środków dezynfekcyjnych, poza preparatami wskazanymi
w odwołaniu, do czyszczenia określonych powierzchni przewidziano także inne preparaty,
których właściwości Odwołujący nie zakwestionował. Jeżeli preparaty wymienione przez
Odwołującego w odwołaniu, były wskazane dodatkowo, to fakt ten nie może stanowić za
koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Słusznie
zauważył na rozprawie Przystępujący, że Zamawiający dopuścił zastosowanie innych,
niezbędnych środków dezynfekcyjnych do wykonania przedmiotu zamówienia poza tymi,
których właściwości określono w SIWZ, jeżeli wykonawca uzna, że są one konieczne do
prawidłowego realizowania usług.
Zgodzić należy się także z Zamawiającym i Przystępującym, że składając ofertę nie
należało zaproponować materiałów (tj. chusteczek) w opakowaniach o określonej ilości
sztuk. Odpowiadając na pytania Zamawiający nie wskazywał na konkretną ilość
w opakowaniu danego preparatu ale odnosił się do średniej zużywalności chusteczek, tak
aby wykonawca składając ofertę mógł prawidłowo skalkulować odpowiednią ilość materiałów
niezbędnych do realizacji usługi. Kwestią drugorzędną pozostawało, jakie opakowania
zaproponuje wykonawca. Ważniejsze było natomiast, aby zaproponowano preparaty
posiadające określone ściśle właściwości, za pomocą których możliwe będzie czyszczenie
określonych powierzchni.

Reasumując w ofercie Przystępującego ujęto preparaty w odpowiedniej ilości
spełniające wymagania opisane w SIWZ i preparaty dodatkowe, których ujęcie nie świadczy
o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.

Choć nie potwierdziły się wszystkie zarzuty odwołania, to w ustalonym stanie rzeczy
Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji, ponieważ potwierdził się zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp warunkujący dalszy udział Przystępującego
w postępowaniu. Konieczne okazało się nakazanie ponownego badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.

Przewodniczący:

Na podstawie pliku 2014_2274.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 2274/14

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń