WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 2257/14


WYROK
z dnia 14 listopada 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2014 r. przez
wykonawcę Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego System Gazociągów Tranzytowych
EuRoPol GAZ S.A., ul. Topiel 12, 00-342 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. PSI Polska Sp. z o.o., ul. Towarowa 35, 61-896 Poznań oraz PSI Aktiengesellschaft
für Produkte und Systeme der Informationstechnologie, Dircksensiraβe 42-44,
10178 Berlin,
B. Schneider Electric Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:


1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001
Poznań i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań na rzecz
zamawiającego System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A., ul. Topiel 12,
00-342 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:



Uzasadnienie

Zamawiający - System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. z siedzibą
w Warszawie - prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie w sprawie
sektorowego zamówienia publicznego na „Modernizację systemu SCADA SGT”, nr ZP/SGT-
50/2013.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2013/S 096-164245 z dnia 18 maja 2013 r.

I. Odwołujący - Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu - wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu - pismem z dnia 17 października 2014 r.,
przesłanym faksem w dniu 20 października 2014 r. - oferty wstępnej odwołującego,
z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia ofert pozostałych, wskazanych niżej
wykonawców, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „Pzp”, „ustawą Pzp” lub „ustawą”:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 polegające na odrzuceniu oferty wstępnej
odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta wstępna odwołującego
odpowiada treści SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert
wstępnych wykonawców: konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu (lider konsorcjum)
oraz Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der Informationstechnologie w Berlinie
(członek konsorcjum), jak również Schneider Electric Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
mimo że oferty wstępne tych wykonawców nie odpowiadają treści SIWZ,
a w konsekwencji - nieuprawnione zaproszenie tych wykonawców do negocjacji;
3) art. 7 ust. 1 przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności polegające na
niedozwolonej interpretacji treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych, w oparciu
o niesprecyzowane w SIWZ intencje zamawiającego, prowadzącej do odrzucenia oferty
wstępnej odwołującego, wyrażającej się w szczególności w tym, że pojęciom użytym
w SIWZ zamawiający przypisuje obecnie znaczenie tamże niewyartykułowane.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności:
1) polegającej na odrzuceniu oferty wstępnej odwołującego,

2) zaproszenia do negocjacji wykonawców: konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
(lider konsorcjum) oraz Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der
Informationstechnologie w Berlinie (członek konsorcjum), jak również Schneider Electric
Polska Sp. z o.o. w Warszawie;
3) powtórzenia czynności oceny ofert wstępnych, z uwzględnieniem oferty wstępnej
odwołującego, w celu zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania - zaproszenia
do negocjacji,
4) odrzucenia ofert wstępnych wykonawców: konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
(lider konsorcjum) oraz Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der
Informationstechnologie w Berlinie (członek konsorcjum), jak również Schneider Electric
Polska Sp. z o.o. w Warszawie
oraz
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Jednocześnie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
a) opinii biegłego, w szczególności z dziedziny systemów SCADA,
b) dokumentacji przetargowej oraz załączonych dokumentów, w szczególności wyciągu
z raportu UOKiK, statutu PGNiG S.A., odpisu z KRS dotyczącego PGNiG S.A.
- celem wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności, w szczególności na
okoliczność spełniania przez ofertę wstępną odwołującego wymogów SIWZ, w tym
zawartych w pkt 9.3 w Rozdziale 9 SIWZ - Opis sposobu przygotowania oferty wstępnej oraz
w załączniku do SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług, pkt 3 -
Wymagania Ogólne, niespełniania przez oferty wstępne wykonawców - konsorcjum: PSI
Polska Sp. z o.o. w Poznaniu i Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der
Informationstechnologie w Berlinie oraz firmy Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
w Warszawie - wymogu określonego w załączniku do SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje
Techniczne Dostaw i Usług, pkt 3 - Wymagania Ogólne w zw. z pkt 5 Wymagania
funkcjonalne - ppkt 5.14.2.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał.
I. Stan sprawy.
Oferty wstępne złożyły 4 podmioty:
a) odwołujący,
b) konsorcjum: PSI Polska Sp. z o.o, w Poznaniu (lider konsorcjum) oraz Aktiengesellschaft
für Produkte und Systeme der Informationstechnologie w Berlinie (członek konsorcjum),
c) konsorcjum: Cegelec Sp. z o.o. w Gliwicach (lider konsorcjum) oraz Actemium Cegelec
GmbH we Frankfurcie (członek konsorcjum),

d) Schneider Electric Polska Sp. z o.o. w Warszawie.
Zamawiający dwukrotnie - pismami z dnia 4 września 2014 r. oraz 18 września 2014
r. zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty wstępnej. Odwołujący przedstawił
wyjaśnienia w pismach z dnia 9 września 2014 r. i 23 września 2014 r.
Pismem z dnia 17 października 2014 r., przesłanym odwołującemu faksem w dniu 20
października 2014 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu oferty wstępnej
odwołującego z uwagi na to, że - w przekonaniu zamawiającego - treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Jednocześnie, w tym samym piśmie, zamawiający zawiadomił odwołującego
o wynikach oceny ofert wstępnych pozostałych wykonawców wskazując, że oferta wstępna
konsorcjum: Cegelec Sp. z o.o. w Gliwicach oraz Actemium Cegelec GmbH we Frankfurcie
również została odrzucona jako nieodpowiadająca treści SIWZ, a za prawidłowe
i niepodlegające odrzuceniu uznane zostały tylko oferty wstępne 2 wykonawców -
konsorcjum: PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu i Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme
der Informationstechnologie w Berlinie oraz firmy Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
w Warszawie. Obaj wymienieni wykonawcy zostali zaproszeni do negocjacji.
II. Legitymacja odwołującego. Odwołujący podkreślił, że posiada legitymację do
wniesienia odwołania, powołując się na przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
III. Naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp.
1. Odrzucenie oferty wstępnej odwołującego. W ogłoszeniu o zamówieniu, w opisie
przedmiotu zamówienia (pkt II.1.5 ogłoszenia), zamawiający opisał wymagania:
„Modernizacja ma zostać wykonana w oparciu o dostarczone przez Wykonawcę
oprogramowanie typu SCADA, do którego posiada on prawa własności intelektualnej.
Oprogramowanie musi być przygotowane do przetwarzania co najmniej 100 000 zmiennych
procesowych oraz posiadać zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych
przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów
transportu gazu.”

Wymaganie to powtórzył w SIWZ, w pkt 9.3 w rozdziale 9 - Opis sposobu
przygotowania oferty wstępnej, zgodnie z którym: „Oferta wstępna nie zawiera cen. Zgodnie
z treścią ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.1.5 Ogłoszenia o zamówieniu) oferta na
modernizację Nadrzędnego Systemu Sterowania i Przetwarzania Danych - SCADA
(Supervisory Control and Data Acquisition) (SCADA SGT) musi być wykonana w oparciu
o oprogramowanie typu SCADA, przygotowane do przetwarzania co najmniej 100 000
(słownie: stu tysięcy) zmiennych procesowych, posiadające zaimplementowane
i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności
wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu.”
Natomiast w załączniku do
SIWZ, cześć II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług, pkt 3 - Wymagania
Ogólne, zamawiający wskazał, że „W zakresie realizacji podstawowych funkcjonalności

oprogramowania SCADA Zamawiający nie dopuszcza wykorzystania Systemu (dotyczy
wszystkich modułów i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją,
archiwizacją) w wersji proponowanej przez Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie
eksploatowany przez przynajmniej jedno przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalność
polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu
w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.”


Zamawiający uznał, że żadne z dwóch przedstawionych przez odwołującego
w wyjaśnieniach do oferty wstępnej wdrożeń (w PGNiG S.A. oraz w GAZ System S.A.) nie
spełnia wymogów SIWZ, o których mowa wyżej, a w efekcie - oferta wstępna odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego.
Ad 1) Wdrożenie systemu Telexus w PGNiG S.A.
W odniesieniu do implementacji wdrożonej w PGNiG S.A. zamawiający zarzucił, że PGNiG
S.A. nie jest „przedsiębiorstwem, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa
gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako
ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.”
Zamawiający podniósł, że kluczowa działalność
PGNiG S.A. polega na obrocie gazem i energią elektryczną oraz wytwarzaniu energii
elektrycznej, podczas gdy przesyłem gazu ziemnego może zajmować się wyłącznie operator
systemu przesyłowego (art. 4e1 ustawy Prawo energetyczne), który nie może wykonywać
działalności związanej z obrotem paliwami gazowymi (art. 9d ust. 1h ustawy Prawo
energetyczne), przy czym zamawiający podkreślił, że „rozdział działalności polegającej na
obrocie i przesyle wynika z prawa europejskiego”
. W efekcie zamawiający skonstatował, że
„zgodnie z prawem energetycznym PGNiG S.A. nie ma prawa prowadzić działalności
polegającej na przesyle gazu ziemnego.”

Argumentacja zamawiającego jest błędna. Odwołujący podkreślił, że zamawiający
w sposób nieuprawniony przyjmuje, iż użyte w załączniku do SIWZ, część II Umowy -
Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług, pkt 3 - Wymagania Ogólne, pojęcie „przesyłu
paliwa gazowego”
ogranicza się do rozumienia tego pojęcia w sposób zdefiniowany
w ustawie - Prawo energetyczne. Podkreślił, że SIWZ nie zawiera odesłania,
w szczególności w zakresie pojęcia „przesyłu paliwa gazowego” oraz „działalności
polegającej na przesyle paliwa gazowego”
, iż pojęcia te zostały użyte w rozumieniu ustawy -
Prawo energetyczne, z wyłączeniem nie tylko ich literalnego, powszechnego znaczenia, ale
przede wszystkim z wyłączeniem innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Zamawiający pomija przy tym okoliczność, że PGNiG S.A. prowadzi działalność
wydobywczą gazu, której jeden z kluczowych elementów stanowi transport, przesył gazu
rurociągami z punktu wydobycia do innych elementów systemu gazowego.

Dokumentem, który zgodnie z art. 304 § 1 pkt 2 k.s.h., określa przedmiot działalności
spółki akcyjnej jest jej statut. Zgodnie z aktualną treścią statutu PGNiG S.A., statutową
działalnością PGNiG S.A. jest m.in. produkcja i wydobycie (górnictwo) gazu ziemnego oraz
transport rurociągami paliw gazowych.
Odwołujący wskazał zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (rozporządzenie
Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) -
Dz. U. z 2007 r., Nr 251, poz. 1885, z późn. zm.) - działalność PGNiG sklasyfikowana została
w szczególności w podklasie 49.50.A - Transport rurociągami paliw gazowych.
Przedstawiony w statucie PGNiG S.A. przedmiot działalności znajduje odzwierciedlenie we
wpisie do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącym PGNiG S.A.,
gdzie działalności polegającej na transporcie rurociągami paliw gazowych
przyporządkowano numer PKD 49.50.A. Stosownie do wyjaśnień zawartych w powołanym
rozporządzeniu w odniesieniu do podklasy 49.50.A. - Transport rurociągami paliw gazowych:
„Podklasa ta obejmuje: -transport rurociągami paliw gazowych, -działalność stacji pomp.
Podklasa ta nie obejmuje: -dystrybucji paliw gazowych w systemie sieciowym,
sklasyfikowanej w 35.22.Z, - transportu cieczy samochodami ciężarowymi, sklasyfikowanego
w 49.41.Z.”
Zaznaczył, że uzupełnienie pojęć zdefiniowanych w podklasie 49.50.A PKD
stanowią wyjaśnienia dotyczące pozostałych sekcji, grup i podklas PKD, a w szczególności:
a) wyjaśnienie do Sekcji D - Wytwarzanie i zaopatrywanie w energię elektryczną, gaz, parę
wodną, gorącą wodę i powietrze do układów klimatyzacyjnych, w którym wskazano, iż sekcja
D „nie obejmuje: - transportu gazu rurociągami przesyłowymi, sklasyfikowanego w 49.50.A.”;
b) wyjaśnienie do grupy 35.2 - Wytwarzanie paliw gazowych; dystrybucja i handel paliwami
gazowymi w systemie sieciowym, w którym wskazano, że grupa 35.2 „nie obejmuje: -
transportu gazu rurociągami przesyłowymi łączącymi producentów z dystrybutorami gazu lub
pomiędzy aglomeracjami, sklasyfikowanego w 49.50.A.”

Podobnie w przepisach rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), wydanego na podstawie delegacji ustawowej
zawartej w ustawie - Prawo budowlane, pojęcie „przesyłu” używane jest w znaczeniu
„transportu”. W § 101 tego rozporządzenia wskazano: „Gazociągi wewnętrzne tłoczni gazu
i orurowanie agregatów sprężarkowych: 1) oddziela się elektrycznie za pomocą złączy
izolujących od gazociągów przesyłowych wejściowych i wyjściowych tłoczni gazu.”
PGNiG
posiada takie gazociągi przesyłowe, o których mowa w cytowanym przepisie. Również
pozostałe przepisy powołanego rozporządzenia (w tym § 12, § 24 ust. 1, § 25, § 29, § 30)
oraz odpowiadające im Polskie Normy posługują się pojęciem „przesyłu”, „przesyłania”
i „systemów przesyłowych” na określenie transportu gazu rurociągami (odwołujący zacytował
treść przepisów: § 12 ust. 1, § 24 ust. 1, § 25 ust. 9, § 29, § 30 ust. 1).

Wskazał pojęcia „przesyłu” użytego w k.c. - art. 3051 w zw. z art. 49 § 1 k.c.
dotyczące służebności przesyłu.
Oba przepisy ustawy Prawo energetyczne, na które powołuje się zamawiający - art.
4e1, jak i art. 9d ust. 1h, - wprowadzone zostały do ustawy w toku postępowania. Nie sposób
przyjmować, aby pojęcia używane przez zamawiającego w ogłoszeniu, a następnie w SIWZ,
odnosiły się do pojęć wprowadzonych do ustawy Prawo energetyczne wiele miesięcy po
ogłoszeniu postępowania przetargowego przez zamawiającego. Nawet gdyby przyjmować,
że tworząc dokumentację przetargową zamawiający miał na uwadze powołane przepisy
ustawy Prawo energetyczne, to - wbrew obecnym twierdzeniom zamawiającego - nie
mogłoby to prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego. Postanowienie, w którym
zamawiający użył pojęcia „przesyłu paliwa gazowego” zawarte jest w wymaganiach
technicznych (załącznik do SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług
- pkt 3. Wymagania Ogólne), wobec czego wymóg ten należy interpretować w kategoriach
pojęcia techniki, a nie kategoriach prawno-administracyjnych. Wskazywane przez
zamawiającego przepisy ustawy Prawo energetyczne odnoszą się nie do technicznego
procesu przesyłu, ale do prawnej kategorii świadczenia usługi przesyłu. Tymczasem
techniczny proces przesyłu (transportu) gazu rurociągami stosowany jest przez wszystkie
podmioty biorące udział w rozprowadzaniu paliwa gazowego (w tym zakłady wydobywcze,
operatorów i dystrybutorów). W sensie technicznym proces przesyłu stosowany przez
wszystkie te podmioty jest jednakowy. Zamawiający wskazując w piśmie z dnia 17
października 2014 r. (str. 2, akapit pierwszy), jakoby powoływane przez niego wymogi,
zawarte zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ jednoznacznie potwierdzały, że
zamawiający nie dopuszcza realizacji zamówienia w oparciu o produkt, który „nie jest
używany obecnie do kontroli procesów przesyłu gazu w przedsiębiorstwie zajmującym się
świadczeniem usług przesyłu gazu”
stanowi rażącą nadinterpretację postanowień SIWZ
przez zamawiającego. W żadnym z postanowień SIWZ nie użyto pojęcia „przedsiębiorstwa
świadczącego usługi przesyłu gazu”
. Przeciwnie, zamawiający w SIWZ sam wielokrotnie
używa pojęcia „transportu gazu”, zamiennie z pojęciem „przesyłu gazu”, przykładowo
w cytowanym wyżej postanowieniu pkt 9.3 w Rozdziale 9. Opis sposobu przygotowania
oferty wstępnej („zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych
wdrożeniach funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu
gazu.”
), czy też w pkt 9.3 w załączniku nr 2 do SIWZ - Wzór umowy (personel wykonawcy
musi posiadać wiedzę z zakresu technologii transportu gazu ziemnego rurociągami). Pojęcie
„transport gazu” jest przy tym również w powszechnym, językowym znaczeniu tożsame
z pojęciem „przesył gazu”. O powszechnym utożsamianiu językowym obu pojęć świadczy
choćby m.in. załączony wyciąg z raportu UOKiK, w którym pojęcia „transport” i „przesył”
używane zamiennie.

Powyższe wskazuje wprost, że argumentacja w tym zakresie zawarta w piśmie
z dnia 17 października 2014 r. została podniesiona przez zamawiającego wyłącznie na
potrzeby postępowania i w celu niezgodnego z ustawą Pzp ograniczenia konkurencji.
Zamawiający nie wykazał, że PGNiG S.A. nie jest podmiotem, który zajmuje się przesyłem
paliwa gazowego i przez to wskazane w ofercie wstępnej wdrożenie nie spełnia wymagań
SIWZ. Ograniczenie konkurencji ma przy tym charakter znaczący, bowiem
w rezultacie bezprawnych działań zamawiającego tylko dwa podmioty zostały zaproszone do
negocjacji.
Tym samym zamawiający rażąco naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2
oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad 2. Wdrożenie systemu Telexus w GAZ System S.A. W odniesieniu do
implementacji wdrożonej w GAZ System S.A. zamawiający zarzucił, że spółka ta „używa
tylko jednej instalacji systemu Telexus”
, przy czym „instalacja ta jest bardzo starą wersją
systemu, używaną w punkcie przyłączeniowym Lwówek”
i „służy jedynie do kontrolowania
procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych przesyłanego gazu”
.
Zamawiający skonstatował, że „w związku z tym nie można uznać, że system ten został
sprawdzony, przetestowany i jest używany obecnie do sterowania i kontroli procesów
przesyłu gazu.”
Ponadto zamawiający wskazał, że „instalacja ta była wdrożona przez firmę
ATREM, a system eksploatowany jest w wersji 2.0.5.6”
, podczas gdy „system Telexus
w wersji 5, wskazany przez Mikronikę w ofercie wstępnej, nie został wdrożony i nie jest
eksploatowany w żadnym przedsiębiorstwie, którego kluczowa działalność polega na
przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach
statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.”


Stanowisko zamawiającego jest błędne i nie zasługuje na uwzględnienie. Oferowany
przez odwołującego system jest obecnie eksploatowany w GAZ System S.A., co zresztą
przyznaje sam zamawiający. Zamawiający nie wykazał, dlaczego jego zdaniem praca
systemu Telexus we Lwówku nie spełnia jego wymagań wskazanych w pkt 3,
w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów przeczących deklaracji odwołującego
w tym zakresie. Potwierdził natomiast, że Telexus w lokalizacji tej działa i służy
kontrolowaniu procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych przesyłanego
gazu.
Całkowicie niezrozumiały jest zarzut zamawiającego, że wdrożony system służy
„jedynie do kontrolowania procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych
przesyłanego gazu.”
Zgodnie z wymaganiem zamawiającego zawartym w załączniku do
SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług - pkt 3. Wymagania
Ogólne, „W zakresie realizacji podstawowych funkcjonalności oprogramowania SCADA

zamawiający nie dopuszcza wykorzystania Systemu (dotyczy wszystkich modułów
i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją, archiwizacją)
w wersji proponowanej przez Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie eksploatowany
przez przynajmniej jedno przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalności polega na
przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach
statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.”
Wymóg obecnej eksploatacji
został w SIWZ ograniczony do podstawowych funkcjonalności oprogramowania SCADA.
Kontrolowanie procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych obejmują właśnie
funkcjonalności wymagane w SIWZ. Jak wyżej wskazano, zamawiający odrzucił ofertę
wstępną twierdząc, że „nie można uznać, że system ten został sprawdzony, przetestowany
i jest używany obecnie do sterowania i kontroli procesów przesyłu gazu”
, podczas gdy
w powołanym pkt 3 Wymagań Ogólnych Załącznika do SIWZ - Specyfikacje Techniczne
Dostaw i Usług - wymogu o takiej treści nie postawił.
Na ocenę spełniania wymogu nie ma także wpływu podnoszona przez
zamawiającego „starość” systemu oraz oznaczenie numeryczne jego wersji (a w zasadzie
implementacji). Zamawiający nie postawił żadnego limitu „wiekowego” (przy czym
podkreślenia wymaga, że w przypadku instalacji we Lwówku system został w 2014 r.
unowocześniony, co zamawiający pominął).
Pomijając okoliczność, że nie jest prawdą, aby w punkcie we Lwówku pracował
system w implementacji oznaczonej numerem 2.0.5.6. (obecne oznaczenie jest - po
unowocześnieniu - inne od pierwotnego), to wskazany przez zamawiającego numer (2.0.5.6)
jest numerem stosowanym przez firmę ATREM, której system numeracji wersji
i implementacji pozostaje bez związku z systemem numeracji stosowanym przez
odwołującego. Oznaczenie produktu stosowane przez firmę ATREM jest dokonywane
zgodnie z przyjętym przez nią systemem numeracji, który nie ma żadnego związku
z numeracją stosowaną przez odwołującego wobec tego samego oprogramowania.
W uzgodnieniach z firmą ATREM ustalono, że implementowane przez odwołującego
systemy z wykorzystaniem systemu Telexus (użytego przez ATREM w GAZ System S.A.)
będą oznaczane jako wersja 5. Oferowane oprogramowanie Telexus 5 jest
oprogramowaniem modułowym o indywidualnie ustalonym zakresie funkcjonalności dla
każdej implementacji. Podkreślił, że oprogramowanie jest tworem niematerialnym, nie
posiada wbudowanego w siebie numeru wersji, który obiektywnie go identyfikuje ze względu
na zawartość. Zmiana kodu programu i wynikająca z tego zmiana właściwości nie generuje
automatycznie nowego numeru. Nadawany numer ma charakter informacyjny, nadawany
jest przez autora lub dostawcę według ustalonych przez nich swoich własnych zasad.
Wartość numeru wersji nie wpływa na treść kodu programu i jego funkcjonalność.
Odwołujący oferuje konkretny program w konkretnej wersji (użytej przez ATREM w GAZ

System S.A.), którą nazywa i oznacza według swego uznania. Zamawiający nie może
ingerować w zasady oznaczania oferowanych przez wykonawców produktów.
Wobec tego badaniu przez zamawiającego podlegać może jedynie to, czy oferowany
system, w zakresie podstawowych funkcjonalności, jest stosowany przez wskazane
przedsiębiorstwo jako spełniające wymogi postawione w SIWZ. Oferowana przez
odwołującego wersja oprogramowania Telexus w zakresie podstawowych funkcjonalności
jest oprogramowaniem pracującym aktualnie w firmie GAZ System S.A. Wyjaśnił, że
oferowane oprogramowanie, aktualnie pracujące we Lwówku, zostało zamówione przez
Centralę firmy GAZ System S.A. w Warszawie (a nie przez spółki zależne, czy też jednostki
podporządkowane), stąd odwołujący wskazał ten podmiot w złożonych wyjaśnieniach jako
eksploatujący. Zamawiający nie kwestionuje przy tym, aby GAZ System S.A. nie stanowiło
„przedsiębiorstwa, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego
o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie
bezwzględne) powyżej 5 MPa.”

Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał, że żadna z przesłanek podanych
przez zamawiającego (tj. wiek systemu, podmiot wdrażający i stosowane przez niego
oznaczenia oprogramowania) nie dowodzi temu, jakoby oferowany przez odwołującego
system nie spełniał postawionego w SIWZ wymogu. Wobec powyższego nie zachodzą
przesłanki do nieuwzględnienia przez zamawiającego spełniania przez oferowany system
wymogów SIWZ i tym samym - do odrzucenia oferty wstępnej odwołującego.
Dokonując na tej podstawie odrzucenia oferty wstępnej odwołującego, zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
III. 2. Zaniechanie odrzucenia ofert wstępnych wykonawców: konsorcjum PSI
Polska Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der
Informationstechnologie w Berlinie, jak również Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
w Warszawie, a w konsekwencji - nieuprawnione zaproszenie tych wykonawców do
negocjacji. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, poinformował jednocześnie
o uznaniu przez zamawiającego za prawidłowe i niepodlegające odrzuceniu ofert wstępnych
2 wykonawców - konsorcjum: PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu i Aktiengesellschaft für
Produkte und Systeme der Informationstechnologie w Berlinie oraz firmy Schneider Electric
Polska Sp. z o.o. w Warszawie. Obaj wymienieni wykonawcy zostali zaproszeni do
negocjacji. Tymczasem obie oferty wstępne nie odpowiadają treści SIWZ.
Zamawiający wskazał w załączniku do SIWZ, Część II Umowy - Specyfikacje
Techniczne Dostaw i Usług - pkt 3. Wymagania Ogólne, że „W zakresie realizacji
podstawowych funkcjonalności oprogramowania SCADA zamawiający nie dopuszcza
wykorzystania Systemu (dotyczy wszystkich modułów i funkcjonalności związanych
z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją, archiwizacją) w wersji proponowanej przez

Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie eksploatowany przez przynajmniej jedno
przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego
o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie
bezwzględne) powyżej 5 MPa.”
Nadto, w załączniku do SIWZ, cześć II Umowy -
Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług - pkt 5 Wymagania funkcjonalne - ppkt 5.14. -
System pomocy, zamawiający podał, że: „5.14.1. System musi posiadać funkcjonalność
zapewniającą dostęp do opisu wszystkich wykorzystywanych funkcji Systemu zwanej dalej
System Pomocy. 5.14.2. System Pomocy musi być w języku polskim. 5.14.3. System
Pomocy musi obejmować zarówno opis funkcjonalności dedykowanych dla użytkowników
Systemu jak również opis funkcjonalności oraz procedur dedykowanych dla Inżynierów
Systemu. 5.14.4. Musi być możliwość wywołania Systemu Pomocy z dowolnego ekranu
Systemu. 5.14.5. System Pomocy musi umożliwiać wyszukiwanie dowolnego zwrotu ze
wszystkich dostępnych opisów funkcjonalności, procedur itp.”

Tymczasem żaden z systemów zaoferowanych przez powyższych wykonawców nie
jest eksploatowany w Polsce, a zatem żadne wersje systemu w języku polskim nie są
obecnie eksploatowane. W szczególności zawarte w ofertach wstępnych zrzuty ekranów nie
potwierdzają posiadania przez obecnie eksploatowane wersje standardowego
oprogramowania wykonawców wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności systemu
pomocy w języku polskim. W związku z powyższym oferty wstępne złożone przez
wykonawców - konsorcjum: PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu i Aktiengesellschaft für
Produkte und Systeme der Informationstechnologie w Berlinie oraz firmy Schneider Electric
Polska Sp. z o.o. w Warszawie nie odpowiadają treści SIWZ, a zatem winny zostać przez
zamawiającego odrzucone. Niedokonanie odrzucenia tychże ofert wstępnych stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
IV. Podsumowanie. Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać, że oferta
wstępna odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Przeciwnie, oferta wstępna odwołującego
w pełni odpowiada treści SIWZ, a dokonując odrzucenia tejże oferty zamawiający rażąco
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2, jak również art. 7 ust. 1 Pzp. Te same
przepisy zamawiający naruszył przez zaniechanie odrzucenia ofert wstępnych wykonawców
- konsorcjum: PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu i Aktiengesellschaft für Produkte und
Systeme der Informationstechnologie w Berlinie oraz firmy Schneider Electric Polska Sp.
z o.o. w Warszawie. Obaj wymienieni wykonawcy zostali zaproszeni przez zamawiającego
do negocjacji, mimo że ich oferty wstępne nie odpowiadały SIWZ.
Wskazane argumenty potwierdzają zasadność zarzutów i żądań odwołującego,
wobec czego należy orzec zgodnie z nimi. W tym stanie rzeczy, odwołanie jest w pełni
uzasadnione.

Załączniki: m.in. wyciąg z raportu UOKiK, statut PGNiG S.A. odpis z KRS dotyczący
PGNiG S.A.

II. Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu stanowiska przedstawił następującą argumentację.
Ponadto, zamawiający zaoponował przeciwko wnioskowi odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wskazał, że odwołujący wniósł jednocześnie
o przeprowadzenie dowodów na tę samą okoliczność z dokumentacji przetargowej oraz
załączonych do odwołania dokumentów.
Zdaniem zamawiającego nie istnieje potrzeba powołania biegłego ze względu na
wystarczającą ilość materiału dowodowego, umożliwiającego wydanie orzeczenia. Zdaniem
zamawiającego wniosek ma również na celu przedłużenie postępowania odwoławczego,
wniósł o oddalenie wniosku. Tym samym, zdaniem zamawiającego, wobec wniosku znajdzie
zastosowanie art. 190 ust. 6 Pzp, zobowiązujący Izbę do oddalenia wniosku powołanego
tylko dla zwłoki lub w sytuacji, gdy fakty zostały stwierdzone innymi dowodami.
Jednocześnie, zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie ekspertyzę, której
przedmiotem jest prawidłowość oceny oferty wstępnej odwołującego i prawidłowość jej
odrzucenia. Zamawiający wniósł o dopuszczenie tego dowodu, jako dowodu z dokumentu
prywatnego, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, na okoliczność, że ocena oferty wstępnej
odwołującego oraz jej odrzucenie, została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami
oraz wymaganiami określonymi w SIWZ, w szczególności pkt 3 Wymagań Ogólnych części II
Umowy - Specyfikacje Techniczne Usług i Dostaw, załącznik nr 1 do SIWZ.
Uzasadnienie.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, której przedmiotem jest „Modernizacja systemu SCADA SGT” (postępowanie
nr ZP/SGT-50/2013), zamawiający dokonał oceny ofert wstępnych złożonych przez czworo
wykonawców: Badawczo-Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA” (tj. odwołującego), konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
i Aktiengesellschaft fur Produkte Und Systeme der Informationstechnologie w Berlinie,
Schneider Electric Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz konsorcjum firm: Cegelec Sp. z o.o.
i Actemium Cegelec GmbH.
W dniu 17 października 2014 r. zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert
wstępnych, o czym zawiadomił faksem odwołującego 20 października 2014 r. Zamawiający
odrzucił ofertę wstępną odwołującego, ze względu na jej niezgodność z SIWZ. Zamawiający
wymagał bowiem, o czym wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, aby wykonawcy w ramach
przedmiotu zamówienia dostarczyli oprogramowanie typu SCADA: „Modernizacja ma zostać

wykonana w oparciu o dostarczone przez Wykonawcę oprogramowanie typu SCADA, do
którego posiada on prawa własności intelektualnej. Oprogramowanie musi być przygotowane
do przetwarzania co najmniej 100.000 zmiennych procesowych oraz posiadać
zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach
funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu”
(II.1.5
ogłoszenia o zamówieniu). Wymóg został doprecyzowany w SIWZ, w załączniku nr 1 do
SIWZ pkt 3 Wymagań Ogólnych Części II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług,
Wzoru Umowy, gdzie wskazano, że: „W Zakresie realizacji podstawowych funkcjonalności
oprogramowania SCADA Zamawiający nie dopuszcza wykorzystania Systemu (dotyczy
wszystkich modułów i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją,
archiwizacją) w wersji proponowanej przez Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie
eksploatowany przynajmniej jedno przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalność polega na
przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach
statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa”
.
Zamawiający tym samym stwierdził, że dopuszcza jedynie sprawdzone
oprogramowania typu SCADA, które są obecnie eksploatowane w przedsiębiorstwach
zajmujących się przesyłem paliwa gazowego.
Odwołujący zaproponował w ofercie wstępnej wykonanie przedmiotu zamówienia za
pomocą oprogramowania Telexus wersja 5. W związku z wątpliwościami zamawiającego,
odwołujący wezwany do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wskazał, że
oprogramowanie Telexus w wersji 5 spełnia wymagania określone w SIWZ, w szczególności
jest obecnie eksploatowane przez dwa przedsiębiorstwa, których kluczowa działalność
polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu
w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa, tj. PGNiG S.A. oraz
Gaz System S.A.
Zamawiający dochowując należytej staranności, zgodnie z art. 355 k.c. w związku
z art. 14 Pzp, zwrócił się zarówno do PGNiG S.A., jak i Gaz System S.A. z prośbą
o udzielenie informacji dotyczących oprogramowania Telexus wersja 5 (dowód:
korespondencja pomiędzy zamawiającym, a przedsiębiorstwami Gaz System S.A. oraz
PGNiG S.A.)
W piśmie z dnia 3 października 2014 r. Gaz System S.A. oświadczył, że wykorzystuje
obecnie tylko jedną instalację Telexus w wersji 2.0.5.6., działającą na systemie AIX w wersji
3.5. Ponadto, z oświadczenia Gaz System S.A. wynika, że autorem oprogramowania
Telexus, z którego korzysta Gaz System S.A. jest firma Atrem S.A.
Z kolei PGNiG S.A., reagując na pismo zamawiającego, oświadczył, że we
wskazanych przez odwołującego Oddziałach w Sanoku i w Zielonej Górze są eksploatowane
oprogramowania Telexus, ale nie w wersji 5. W Oddziale w Zielonej Górze PGNiG S.A.

korzysta z oprogramowania Telexus w wersji 4.9.0.2., natomiast w Sanoku eksploatowane
jest oprogramowanie, w którego skład wchodzi Telexus w wersji 4.27.0.0.
Stąd, zamawiający uzyskał informacje, które nie potwierdzały oświadczenia
odwołującego, jakoby oferowane przez niego oprogramowanie Telexus w wersji 5 nie jest
oprogramowaniem niesprawdzonym, eksploatowanym co najmniej w jednym
przedsiębiorstwie przesyłowym.
Zamawiający pozyskał również informacje dotyczące charakteru działalności PGNiG
S.A. oraz funkcjonalności systemu wdrożonego w przedsiębiorstwie Gaz System S.A., które
to informacje dodatkowo potwierdzają, że odwołujący w ofercie wstępnej zaproponował
rozwiązanie nie odpowiadające wymaganiom zamawiającego, określonym w pkt 3 Wymagań
Ogólnych części II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług (załącznik nr 1 do
SIWZ).
Odnosząc się do stanowiska odwołującego zawartego w pkt Ad 1 „Wdrożenie
systemu Telexus w PGNiG S.A.”
uzasadnienia odwołania, jakoby przedsiębiorstwo PGNiG
S.A. odpowiadałoby wymaganiu określonemu w SIWZ jako przedsiębiorstwo, którego
kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz
rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa,
zamawiający wskazać, iż jest to stanowisko błędne.
Odwołujący w uzasadnieniu swojej tezy wskazał, jakoby zamawiający formułując opis
w SIWZ nie powoływał się na Prawo energetyczne, a jedynie na etapie badania i oceny ofert,
dla sobie tylko znanych potrzeb, wykłada postanowienia SIWZ w powiązaniu
z przepisami tejże ustawy. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób
nieuzasadniony ogranicza pojęcie „przesył paliwa gazowego” tylko do rozumienia przyjętego
na gruncie przepisów Prawa energetycznego, jednocześnie, dla udowodnienia, że PGNiG
S.A. prowadzi działalność w zakresie przesyłu paliwa gazowego, wskazuje na statut tego
przedsiębiorstwa, zawierający opis przedmiotu jego działalności, zgodnie z klasyfikacją PKD.
Zamawiający nie może się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, jak również z jego
argumentacją. PGNiG S.A. nie jest przedsiębiorstwem, którego kluczowa działalność polega
na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach
statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa i nie jest to jedynie subiektywna
ocena zamawiającego.
Zamawiający odniósł się do zarzutu niedozwolonej „nadinterpretacji” postanowień
SIWZ, na który powołał się odwołujący. Na początku wskazał, że zamawiający, tj. Europol
Gaz S.A. jako przedsiębiorstwo energetyczne posługuje się pojęciami zdefiniowanymi na
gruncie ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne i w taki sposób ocenia
działalność przedsiębiorstw, które również są przedsiębiorstwami energetycznymi, w tym
przedsiębiorstwo PGNiG S.A.

Zamawiający przypomniał odwołującemu, że na mocy przepisów Pzp oraz Kodeksu
cywilnego wyłączne prawo interpretacji postanowień SIWZ przysługuje zamawiającemu,
który jest autorem treści SIWZ, co jednoznacznie wynika z przepisów ustawy Pzp,
w szczególności art. 36 Pzp. Zatem, mając na uwadze art. 14 Pzp, w świetle art. 65 k.c.,
zamawiający jako autor oświadczenia woli, jakim jest SIWZ, jest uprawniony do dokonywania
wykładni postanowień w nim zawartych. Potwierdzają to zresztą przepisy ustawy Pzp,
w szczególności art. 38 ust. 1 Pzp, który przewiduje uprawnienie wykonawców do składania
zapytań co do treści SIWZ. Zgodnie z treścią art. 38 Pzp to zamawiający udziela wyjaśnień
treści SIWZ, a zatem tylko on jest uprawniony do ustalenia wiążącej wykładni postanowień
w niej zawartych.
W toku postępowania, zamawiający odpowiadał na wszelkie wątpliwości związane
z treścią SIWZ. Jednakże żaden z wykonawców, w tym również odwołujący nie zgłaszał
jakichkolwiek wątpliwości lub zastrzeżeń do użytego w SIWZ pojęcia „działalność polegająca
na przesyle paliw gazowych”
. Natomiast dla zamawiającego jasnym było, że termin związany
z działalnością przedsiębiorstwa energetycznego nie może być interpretowany w sposób
inny, niż tylko w oparciu o gałąź prawa regulującą działalność energetyczną.
Stosownie do art. 3 pkt 4 ustawy Prawo energetyczne pojęcie „przesyłanie” zostało
zdefiniowane jako „transport paliw gazowych oraz, energii elektrycznej sieciami
przesyłowymi w celu ich dostarczania do sieci dystrybucyjnych lub odbiorcom końcowym
przyłączonym do sieci przesyłowych”
. Zatem przesył może odbywać się wyłącznie sieciami
przesyłowymi, tj. sieciami gazowymi wysokich ciśnień, z wyłączeniem gazociągów
kopalnianych i bezpośrednich, za których ruch sieciowy jest odpowiedzialny operator
systemu przesyłowego (art. 3 pkt 11a ustawy Prawo energetyczne). Wskazał, że PGNiG
S.A. posiada wyłącznie sieć gazociągów kopalnianych, którymi nie przesyła gazu w
rozumieniu zacytowanej definicji, lecz które są wykorzystywane do transportu gazu z miejsca
jego wydobycia do zakładu oczyszczania i obróbki lub do terminalu albo wykorzystywane do
transportu gazu ziemnego do końcowego przeładunkowego terminalu przybrzeżnego (art. 3
pkt 11c ustawy Prawo energetyczne). Wspominał o tym zresztą sam odwołujący
w uzasadnieniu stanowiska. Tego typu wykorzystanie gazociągów kopalnianych nie jest
klasyfikowane jako przesył paliw gazowych na gruncie ustawy Prawo energetyczne jak
i Dyrektywy, o której mowa niżej.
Odnosząc się z kolei do stanowiska odwołującego, jakoby statut PGNiG S.A. oraz
określony według PKD przedmiot działalności tego przedsiębiorstwa potwierdzał, że
kluczowa działalność tej spółki polega na przesyle paliwa gazowego, zamawiający wskazał,
co następuje.
Zasady wykonywania działalności gospodarczej w zakresie energetyki regulowane są
przepisami ustawy Prawo energetyczne i przepisy tej ustawy należy stosować klasyfikując

rodzaj wykonywanej działalności przez przedsiębiorstwo energetyczne. Wykonywanie
działalności, na mocy ustawy, doznaje wielu ograniczeń: jest reglamentowane i wymaga
koncesji. Stały nadzór nad działalnością energetyczną przedsiębiorstw sprawuje Prezes
Urzędu Regulacji Energetyki. Argumenty odwołującego dotyczące przedmiotu działalności
PGNiG S.A. wyinterpretowanego ze statutu spółki nie mają zastosowania w tym przypadku,
gdyż wpisanie do statutu spółki, a następnie do rejestru przedsiębiorców określonej
działalności, nie potwierdza jeszcze, że spółka taką działalność faktycznie wykonuje.
W niektórych przypadkach wykonywanie określonej działalności może nastąpić dopiero po
uzyskaniu stosownych zgód, koncesji, a czasem niemożliwe jest łączenie dwóch, czy trzech
rodzajów działalności. Tak jest również w przypadku działalności polegającej na przesyle
paliw gazowych, bowiem stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo energetyczne,
wykonywanie tego rodzaju działalności wymaga uzyskania koncesji przez przedsiębiorcę.
Tymczasem z powszechnie dostępnej na stronie internetowej Urzędu Regulacji
Energetyki Bazy przedsiębiorstw posiadających koncesje wynika, że PGNiG S.A. posiada
koncesję w zakresie: obrotu energią elektryczną, obrotu gazem ziemnym z zagranicą, obrotu
paliwami gazowymi, obrotu paliwami ciekłymi i wytwarzania energii elektrycznej. Powyższe
informacje potwierdzają, że PGNiG S.A. nie posiada koncesji uprawniającej go do przesyłu
paliw gazowych, stosownie do obowiązujących przepisów prawa, a zatem nie posiada
uprawnień wykonywania przedmiotowej działalności. Dlatego też przesył paliw gazowych nie
może być działalnością wykonywaną przez to przedsiębiorstwo, tym bardziej zaś nie może
być działalnością kluczową tego przedsiębiorstwa.
Z informacji dostępnych na stronie internetowej PGNiG S.A. wynika, że jest to spółka
zajmująca się poszukiwaniem i wydobyciem gazu ziemnego oraz ropy naftowej, a także
przez kluczowe spółki zależne, importem, magazynowaniem, sprzedażą i dystrybucją paliw
gazowych i płynnych. Przy czym w 2007 r. zakończono proces rozdzielenia działalności
handlowej od technicznej dystrybucji gazu - w efekcie obrót został w całości przejęty przez
PGNiG S.A., natomiast za dystrybucję paliw gazowych odpowiedzialnych było sześć
regionalnych spółek gazownictwa, które we wrześniu 2013 r. zostały skonsolidowane
w Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. Zatem, już od 2007 r. PGNiG S.A. nie zajmuje się
nawet dystrybucją paliw gazowych, która to działalność, wbrew twierdzeniom odwołującego,
zgodnie z przepisami ustawy Prawo energetyczne jest różna od działalności polegającej na
przesyle gazu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania sugeruje, że przepisy definiujące
pojęcie „przesyłu”, na które powołuje się zamawiający, zostały wprowadzone do ustawy
w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem, pojęcia „przesył”, „obrót” czy
„dystrybucja” nie są pojęciami nowymi na gruncie ustawy Prawa energetycznego. Przepisy te
funkcjonują już od kilkunastu lat i wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne są zobowiązane

je respektować. Na gruncie tych pojęć zamawiający dokonał również kwalifikacji działalności
prowadzonej przez PGNiG S.A.
Niezależnie od faktu nowelizacji ustawy Prawo energetyczne dokonanej ustawą
z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw,
zamawiający wskazał, że rozdział działalności polegającej na „przesyle” od działalności
polegającej na „dystrybucji”, czy „obrocie” na gruncie Prawa energetycznego, nie jest
nowością w europejskim, czy krajowym systemie prawnym. Prawdą jest, że przepisy
wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 17 października 2014 r. w istocie zostały
wprowadzone nowelizacją ustawy Prawa energetycznego, opublikowaną 27 sierpnia 2013 r.
Niemniej mają zastosowanie, jako przepisy bezwzględnie obowiązujące, do działalności
przedsiębiorstw energetycznych od chwili ich wejścia w życie i nie tworzą de facto nowego
stanu prawnego (np. w zakresie dotychczasowej definicji operatora systemu przesyłowego
jako przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się przesyłaniem paliw gazowych).
Stosownie do art. 4e1 ustawy Prawo energetyczne przesyłem gazu ziemnego może
zajmować się wyłącznie operator systemu przesyłowego, a jedynym operatorem na terenie
Polski jest spółka ze 100% udziałem Skarbu Państwa, stosownie do art. 9k ustawy Prawo
energetyczne, tj. Gaz System S.A. Jednocześnie wprowadzone przepisy ustawy Prawo
energetyczne zakazują wykonywania działalności polegającej na przesyle paliwa gazowego
podmiotowi nie będącemu operatorem systemu przesyłowego (art. 56 ust. 1 pkt 24a ustawy
Prawo energetyczne). Stosownie do art. 9d ust. 1 h ustawy Prawo energetyczne operator
systemu przesyłowego nie może wykonywać działalności gospodarczej związanej
z produkcją, wytwarzaniem lub obrotem paliwami gazowymi, ani jej wykonywać na podstawie
umowy na rzecz innych przedsiębiorstw energetycznych. W tym miejscu ustawodawca
wprowadził dla operatora systemu przesyłowego wyłącznie uprawnionego do świadczenia
usług polegających na przesyle paliw gazowych - zakaz prowadzenia działalności
polegającej na produkcji czy obrocie paliwami gazowymi. Przepis ten jednak funkcjonuje
w ustawie Prawo energetyczne już od 2010 r. Dotyczy on wprost przedsiębiorstwa PGNiG
S.A., jako przedsiębiorstwa zajmującego się wytwarzaniem i obrotem paliwami gazowymi,
zakazując mu jednocześnie prowadzenia działalności związanej z przesyłem paliw
gazowych. Dalsze obostrzenia wynikają z art. 9d ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, który
stanowi, że operator systemu przesyłowego pozostaje pod względem formy prawnej
i organizacyjnej oraz podejmowania decyzji niezależny od wykonywania innych działalności
niezwiązanych z:
1) przesyłaniem, dystrybucją lub magazynowaniem paliw gazowych, lub skraplaniem
gazu ziemnego, lub regazyfikacją skroplonego gazu ziemnego w instalacjach skroplonego
gazu ziemnego albo 2) przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej.

Wspomniana niezależność operatora jest wyjaśniona w dalszych przepisach ustawy
i w praktyce jest monitorowana zarówno przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, jak
również przez Komisję Europejską. Faktycznie dokonany podział działalności
w przedsiębiorstwie PGNiG S.A. odpowiadał zmianom w ustawodawstwie zarówno
europejskim jak i polskim.
Zamawiający wskazał, że wyżej wymienione przepisy ustawy Prawo energetyczne
oparte zostały o przepisy Unii Europejskiej, w szczególności dyrektywę 2003/55/WE, jak
również uchylającą ją Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dnia 13
lipca 2009 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającą
dyrektywę 2003/55/WE. Wskazane wyżej dyrektywy przewidują rozdział własności, który
należy rozumieć jako wyznaczenie właściciela sieci na operatora systemu i zachowanie jego
niezależności od wszelkich interesów związanych z dostawami i produkcją, co ma służyć
zapewnieniu bezpieczeństwa dostaw. Zgodnie z rezolucją Parlamentu Europejskiego z dnia
10 lipca 2007 r. państwa członkowskie powinny być zobowiązane do zapewnienia, aby te
same podmioty nie były uprawnione do sprawowania kontroli nad przedsiębiorstwem
produkującym lub dostarczającym gaz i jednocześnie do sprawowania kontroli lub
wykonywania jakichkolwiek praw względem operatora systemu przesyłowego. Z drugiej
strony sprawowanie kontroli nad systemem przesyłowym lub nad operatorem systemu
przesyłowego powinno wykluczać możliwość sprawowania kontroli lub wykonywania
jakichkolwiek praw względem przedsiębiorstwa produkującego lub dostarczającego gaz.
Dlatego też, przedsiębiorstwa prowadzące jakąkolwiek działalność w zakresie produkcji lub
dostaw nie mogą w żadnym przypadku sprawować bezpośrednio lub pośrednio kontroli, ani
wykonywać jakichkolwiek praw względem wydzielonych operatorów systemów przesyłowych
w państwie członkowskim (art. 9 ust. 12 Dyrektywy). Treść całego artykułu 9 Dyrektywy
koncentruje się na rozdzieleniu działalności i uniemożliwieniu jakichkolwiek wpływów osób
zajmujących się przesyłem gazu, będących operatorami systemu przesyłowego, od
działalności związanej z dostawami gazu oraz jego produkcją. Z uwagi na powyższe
niemożliwym jest prowadzenie przez PGNiG S.A. działalności gospodarczej polegającej na
przesyle gazu w sytuacji, gdy kluczową działalnością PGNiG S.A. jest wydobycie gazu
i obrót gazem.
Tym samym, stanowisko odwołującego, który próbuje wykazać, że zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonuje interpretacji pojęcia „przesyłu” na podstawie przepisów
ustawy Prawo energetyczne, nie jest zasadne. Tym bardziej nie może ono znaleźć
uzasadnienia biorąc pod uwagę, że w świetle przepisów ustawy Pzp, to zamawiający jest
uprawniony do dokonywania wykładni opisów zawartych w SIWZ, jako ich autor.
Mając na uwadze powyższe rozważania, zamawiający uznał, że wdrożenia systemu
Telexus zrealizowane dla potrzeb PGNiG S.A. są wykorzystywane w obszarze gazociągów

kopalnianych, a nie jego przesyłu. Tym samym, wykazane przez odwołującego
oprogramowanie Telexus dla potrzeb PGNiG S.A. jest niezgodne z postawionym
wymaganiem, aby wdrożenie zostało zrealizowane w oparciu o oprogramowanie, które jest
eksploatowane przez przynajmniej jedno przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalności
polega na przesyle paliwa gazowego.
Ponadto, wdrożenia systemu Telexus zrealizowane dla potrzeb PGNiG S.A. nie
realizują pełnych funkcji systemu SCADA, tzn. telemetrii i telemechaniki, a jedynie są
systemami telemetrycznymi, co jest sprzeczne z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Zamawiający nie dokonał ograniczenia wymagań do wskazanego zakresu funkcjonalności
systemu SCADA w dokumentacji. W treści SIWZ jasno wskazano, że przedmiotem
zamówienia jest pełna implementacja systemu SCADA, tzn.: realizacja funkcji
telemetrycznych i telemechanicznych (w pkt 3.1 i pkt 3.4 Specyfikacje Techniczne Dostaw
i usług, cz. II Umowy, Załącznik nr 1 do SIWZ). Tymczasem, zgodnie z wiedzą
zamawiającego, system Telexus był implementowany jedynie jako system telemetryczny, co
znajduje potwierdzenie w treści listów referencyjnych przedstawionych przez dostawcę tych
rozwiązań, tj. Atrem S.A.
Zamawiający wskazał na poszczególne fragmenty tychże referencji, w celu
potwierdzenia swojego stanowiska.
Jak wynika z treści referencji z dnia 29 października 2009 r. firma Atrem S.A.
zrealizowała na zlecenie PGNiG S.A. w Zielonej Górze, którego przedmiotem było zadanie
pod nazwą: „Telemetria dla stacji gazowych, węzłów i mieszalni gazu”.
Z kolei referencje z dnia 27 sierpnia 2011 r. wydane przez PGNiG S.A. w Sanoku
potwierdzają, że firma Atrem S.A. wdrożyła oraz serwisuje w Oddziale w Sanoku system
telemetrii i raportowania. Podobnie referencje z dnia 20 czerwca 2008 r. PGNiG S.A. Oddział
w Sanoku potwierdzają, że firma Atrem S.A. prowadziła eksploatację oraz serwis
pogwarancyjny systemu telemetrii i raportowania z punktów zdawczo - odbiorczych gazu do
dyspozytorni głównej. Również w referencjach z dnia 26 września 2002 r., PGNiG S.A.
Oddział w Sanoku potwierdziło, że Atrem Sp. z o.o. zrealizowała na jego rzecz system
telemetrii (dowód: referencje z dnia 29 października 2009 r., referencje z dnia 27 sierpnia
2011 r., referencje z dnia 20 czerwca 2008 r., referencje z dnia 26 września 2002 r.)
Powyższe dokumenty potwierdzają charakter oraz funkcjonalność wdrożonego
oprogramowania.
Odnosząc się z kolei do stanowiska odwołującego zawartego w pkt Ad 2 „Wdrożenie
systemu Telexus w Gaz System S.A.”
w uzasadnieniu odwołania, zamawiający podniósł, co
następuje.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją zamawiającego dotyczącą odrzucenia jego
oferty, argumentując, że zamawiający w żaden sposób nie wykazał niezgodności

oprogramowania eksploatowanego obecnie w Gaz System S.A. z wymaganiami określonymi
w SIWZ. Zdaniem odwołującego, zamawiający również bezpodstawnie stwierdził, że
wdrożone w Gaz System S.A. oprogramowanie służyło jedynie do kontrolowania procesów
pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych przesyłanego gazu, a ze względu na brak
funkcjonalności w zakresie sterowania i kontroli, nie spełnia ono wymagań SIWZ.
Odwołujący w swojej argumentacji podniósł, że pkt 3 Wymagań Ogólnych części II Umowy -
Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług stanowiące załącznik do SIWZ określał wymóg
obecnej eksploatacji oprogramowania jedynie do podstawowych funkcjonalności. Ponadto,
odwołujący wskazał, że różnice w numeracji oprogramowania Telexus, które stosuje
odwołujący oraz firma Atrem, nie mają jakiegokolwiek wpływu na zgodność tego
oprogramowania z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Odpowiadając na stanowisko odwołującego oraz podniesione przez niego argumenty,
zamawiający wyjaśnił treść oraz cel wymagań określonych w SIWZ.
Wymagany przez zamawiającego system SCADA (z języka angielskiego Supervisory
Control And Data Acquisition) stanowi kompleks rozwiązań informatycznych (grupę
programów informatycznych oraz sprzęt) służących do nadzorowania przebiegu procesów
technologicznych lub produkcyjnych. Główne funkcje realizowane przez taki system to:
1) funkcje telemetryczne, polegające na zbieraniu i przekazywaniu na odległość
danych pomiarowych oraz,
2) funkcje telemechaniczne, polegające na przekazywaniu na odległość informacji
i poleceń umożliwiających sterowanie urządzeniami lub procesem technologicznym.
Wszystkie dane związane z realizacją tych funkcji podlegają procesom zbierania,
wizualizacji i archiwizacji. Budowa takich systemów jest realizowana przy wykorzystaniu
programów, potocznie nazywanych programami SCADA wdrażanymi w całości lub
w wybranym zakresie. Programy te są traktowane jako narzędzia do budowania systemów
SCADA, ale w zależności od danej branży posiadają różnorodne właściwości i są
uzupełniane funkcjami specyficznymi dla danego obszaru zastosowania.
Możliwość wykorzystania danego oprogramowania typu SCADA w określonym
obszarze techniki (nadzorowania określonego procesu technologicznego) nie wynika tylko
z możliwości realizacji wyżej wymienionych głównych funkcji. Podstawowymi przesłankami
określającymi możliwość wykorzystania danego systemu w określonej branży technicznej są
następujące zagadnienia:
- przygotowania oprogramowania do obsługi instalacji o określonej wielkości
i rozległości geograficznej,
- przygotowanie oprogramowania do odpowiedniego wizualizowania i interpretowania
wyników pomiarów konkretnego przebiegu procesu technologicznego i występujących w nim
zjawisk fizycznych,

- przygotowanie oprogramowania do obsługi typowych dla danej branży narzędzi
analitycznych i planistycznych lub obsługi typowych procedur działania.
W uproszczeniu sprowadza się to do tego, że nie można implementować
oprogramowania wykorzystywanego wcześniej np. do nadzoru oczyszczalni ścieków, do
nadzoru elektrowni atomowej.
Informacje te, są powszechnie znane dostawcom systemów SCADA, a oferowane
rozwiązania są dedykowane do określonych zastosowań - określonych branż technicznych.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający postawił w SIWZ następujące wymagania:
W pkt 9.3. SIWZ „9.3. Oferta wstępna nie zawiera cen. Zgodnie z treścią ogłoszenia
o namówieniu (pkt II. 1.5 Ogłoszenia o zamówieniu) oferta na modernizację Nadrzędnego
Systemu Sterowania i Przetwarzania Danych - SCADA (Supervisory Control And Data
Acquisition) (SCADA SGT) musi być wykonana w oparciu o oprogramowanie typu SCADA,
przygotowane do przetwarzania co najmniej 100.000 (słownie: sto tysięcy) zmiennych
procesowych, posiadające zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych
przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów
transportu gazu.”

Natomiast w pkt 3 Wymagań Ogólnych części II Umowy - Specyfikacje Techniczne
Dostaw i usług, Załącznik nr 1 do SIWZ: „Oprogramowanie musi być dostarczone
w najnowszej stabilnej wersji. Musi być przygotowane od strony technicznej do
przetwarzania co najmniej 100 000 (stu tysięcy) zmiennych procesowych. Udzielone licencje
muszel umożliwiać obsługę co najmniej 40 000 (czterdziestu tysięcy) plennych procesowych
oraz użytkowników w ilościach wymienionych w rozdziale 9.1. W zakresie realizacji
podstawowych funkcjonalności oprogramowania SCADA Zamawiający nie dopuszcza
wykorzystania Systemu (dotyczy wszystkich modułów i funkcjonalności związanych
z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją, archiwizacja) w wersji proponowanej przez
Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie eksploatowana przez przynajmniej jedno
przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalności polega na przesyle paliwa gazowego
o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie
bezwzględne) powyżej 5MPa.”

Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, dołożył należytej staranności,
analizując oferty złożone w postępowaniu, ostatecznie stwierdzając o niezgodności oferty
odwołującego z wymaganiami SIWZ.
Po pierwsze, zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, jakoby różnice w numeracji
oprogramowania nie mają żadnego znaczenia dla oceny zgodności, bądź niezgodności
oferowanego oprogramowania z wymaganiami zamawiającego. Podniósł, iż oferowane
oprogramowanie Telexus wersja 5 nie spełnia warunków określonych w SIWZ, z tego
względu, że w dotychczasowych zastosowaniach zostały sprawdzone inne, niż oferowana

wersje oprogramowania. Wdrożenia dokonane w PGNIG S.A. obejmują: Telexus wersja
3.9.4.7 lub Telexus wersja 4.0.2.0, lub Telexus wersja 4.5.
Z kolei wdrożenie w Gaz System S.A. obejmuje wersję 2.0.5.6, a wdrożenie
w Europol Gaz S.A. obejmuje wersję 2.0.5.25.
Oferta złożona w oparciu o oprogramowanie Telexus wersja 5 nie spełnia
wymagania, aby oferowane oprogramowanie posiadało „sprawdzone we wcześniejszych
przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów
transportu gazu”
.
Zamawiający pozyskał informację o wykorzystaniu starszych wersji oprogramowania
Telexus na podstawie dokumentów przedstawionych przez Atrem S.A. złożonych
w tym postępowaniu, tj. na podstawie wykazu wykonanych głównych usług w zakresie
wdrożenia/instalacji systemów SCADA. Ponadto, informacje takie zamawiający uzyskał
również z korespondencji prowadzonej z Gaz System S.A. dołączonej do odpowiedzi na
odwołanie.
Z kolei odnosząc się do twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający niezasadnie
uznał, że oferowane oprogramowanie nie zapewnia wymaganych funkcjonalności,
zamawiający podniósł, co następuje.
Wdrożenie systemu Telexus zrealizowane dla potrzeb Europol Gaz S.A. i Gaz
System S.A. wykorzystywane są do kontrolowania stacji pomiarów gazu, co nie jest tożsame
z przesyłem gazu. W związku z powyższym, oferta złożona w oparciu
o oprogramowanie Telexus nie spełnia wymagania, aby oferowane oprogramowanie
posiadało „sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności
wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu”
.
Wskazał, że pomiary gazu są realizowane w wydzielonych instalacjach stanowiących
punkty wejścia lub wyjścia do/z instalacji przesyłowych. W instalacjach tych są wykonywane
pomiary strumienia gazu oraz jego parametrów fizycznych i chemicznych. Systemy tego typu
nie nadzorują wszystkich procesów (zjawisk fizycznych) realizowanych przy przesyle gazu
na duże odległości, tzn. procesów związanych z sprężaniem gazu i transportem
dalekosiężnymi rurociągami wysokiego ciśnienia.
Informację, że system Telexus został wykorzystany do nadzorowania pomiarowni,
a nie instalacji przesyłowej, zamawiający pozyskał z dokumentów przedstawionych przez
Atrem S.A., dostawcę i twórcę tych rozwiązań, tj. wykaz wykonanych głównych usług
w zakresie wdrożenia/instalacji systemów SCADA (dowód: wykaz posiadanych narządzi
Atrem S.A.).
Zamawiający wskazał, że dochował należytej staranności przy dokonywaniu oceny
ofert złożonych w postępowaniu, zgodnie z art. 355 k.c. Przede wszystkim, w chwili
powzięcia wątpliwości dotyczących wykazanego w ofercie odwołującego oprogramowania

Telexus, zamawiający rozpoczął procedurę, mającą na celu wyjaśnienie wątpliwości. W tym
również celu, zwrócił się na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do odwołującego w dniu 04.09.2014
r. (pismo znak DTM/KSZ/4335/2014) oraz w dniu 18.09.2014 r. (pismo znak 4585/2014)
z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących wskazanego oprogramowania Telexus. Na
podstawie tychże wyjaśnień, zamawiający powziął wiadomość o lokalizacjach, w których
wdrożone miało być oprogramowanie Telexus w wersji 5. Zamawiający miał pełne prawo
zwrócić się zarówno do PGNiG S.A. oraz Gaz System S.A. z prośbą o podanie dokładnych
informacji dotyczących wykazanego przez odwołującego oprogramowania, jak wskazuje się
w doktrynie oraz w orzecznictwie, zamawiający dokonuje głównie oceny ofert na podstawie
dokumentów złożonych przez wykonawców w postępowaniu, jednakże, w przypadku
powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty, nic nie stoi na
przeszkodzie, aby mógł on poczynić samodzielne starania w celu pozyskania dodatkowych
informacji, pozwalających na rzetelną ocenę oferty. W szczególności takie uprawnienie
przyznaje zamawiającemu art. 355 k.c., który zobowiązuje zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, do jego prowadzenia w sposób należyty (wyrok z dnia 8 stycznia 2013 r., KIO
2817/12
- w sprawie obowiązku ustalenia, czy w ofercie nie podano nieprawdziwych
informacji i konieczności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania).
Zamawiający nie podjął w postępowaniu czynności wykluczenia odwołującego ze
względu na nieprawdziwe informacje, jednakże zebrane oraz zweryfikowane przez
zamawiającego informacje jednoznacznie wykazały, że zaoferowane przez odwołującego
oprogramowanie nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ.
Zdaniem zamawiającego, podjął on wszystkie czynności niezbędne oraz wymagane
przepisami prawa, które miały na celu zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania w postępowaniu. Zamawiający podjął w stosunku do odwołującego
procedurę wyjaśniającą na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, pomimo, że literalna treść tego
przepisu nie zobowiązuje zamawiających do kierowania wniosków o wyjaśnienie treści
oferty. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zdecydowanie przewiduje obowiązek
zamawiającego do odrzucenia oferty, która jest niezgodna z SIWZ. Wyrok Izby z dnia 3
września 2013 r., KIO 2007/13 wskazujący na stosowanie przez zamawiającego art. 87 ust.
1 Pzp.
Mając na uwadze powyższy wyrok, zamawiający wskazał, że podjął wszelkie
konieczne czynności zgodnie z obowiązującym stanem prawnym.
Jednocześnie, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający podjął decyzję
o odrzuceniu oferty na podstawie jednoznacznych przesłanek popartych dowodami:
korespondencją prowadzoną z PGNiG S.A., Gaz System S.A., czy dokumenty złożone
przez: firmę Atrem S.A. Tymczasem, odwołujący w odwołaniu podważa czynności
zamawiającego, zarzucając naruszenie przepisów ustawy Pzp, jednakże nie przedstawiając

w tym celu żadnych dowodów. Odwołanie opiera się zatem jedynie na twierdzeniach
odwołującego, jakoby jego oferta w rzeczywistości odpowiadała wymaganiom SIWZ. Nie
można jednak w treści odwołania znaleźć żadnego dowodu, który potwierdzał podnoszone
przez niego tezy.
W tym miejscu zamawiający wskazał, że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym,
to wykonawca na etapie składania ofert jest zobowiązany do wykazania, iż jego oferta jest
zgodna z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, z kolei w postępowaniu
odwoławczym, również na odwołującym ciąży obowiązek dowodowy, jako na tym podmiocie,
który z wniesionego odwołania wywodzi dla siebie skutki prawne. Zdaniem zamawiającego,
odwołujący, jako ten, który podważa czynność polegającą na odrzuceniu oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, winien przedstawić stosowne dowody potwierdzające bezzasadność
stanowiska zamawiającego. Tymczasem, odwołujący takich dowodów nie przedstawił,
a jedynie wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, co może jedynie świadczyć
o zamiarze przedłużenia postępowania odwoławczego. Dochowując należytej staranności,
zgodnie z treścią art. 355 k.c. oraz mając na uwadze kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego, odwołujący winien najpierw, podjąć starania w zakresie
przygotowania stosownych dowodów - wyrok z dnia 10 lipca 2013 r., KIO 1436/13.
Z powyższych względów, stanowisko odwołującego należy uznać za nieuzasadnione,
jak również niepoparte żadnymi dowodami.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że dochował należytej staranności w tym
zakresie i przygotował ekspertyzę, której przedmiotem jest prawidłowość oceny oferty
wstępnej odwołującego i prawidłowość jej odrzucenia. Wskazana ekspertyza potwierdza
stanowisko zamawiającego w zakresie oceny czynności podjętych w stosunku do
odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd, zamawiający
wniósł o dopuszczenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 1
Pzp w charakterze dowodu z dokumentu prywatnego.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57
ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wstępnych wykonawców: konsorcjum PSI
Polska Sp. z o.o. w Poznaniu i Aktiengesellschaft fur Produkte Und Systeme der
Informationstechnologie w Berlinie oraz Schneider Electric Polska Sp. z o.o. w Warszawie
mimo, że oferty tychże wykonawców nie odpowiadają wymaganiom SIWZ, zamawiający
podniósł, co następuje.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że o niezgodności ofert innych
uczestników postępowania świadczy brak modułu pomocy w języku polskim. Zamawiający
zauważył, że system pomocy jest formą podręcznika użytkownika stanowiącą część
dostarczanego oprogramowania (aplikacji). Zamawiający w wyjaśnieniach skierowanych do

uczestników postępowania, w tym do odwołującego (pismo DTM/KSZ/4039/2014
z 18.08.2014 r.) zaprezentował następujące stanowisko:
„Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza na potrzeby złożenia oferty
wstępnej dostarczenia standardowej dokumentacji w języku polskim lub angielskim.
W związku z powyższym, Zamawiający modyfikuje punkt 9.13 SIWZ w ten sposób, że
otrzymuje on brzmienie: „9.13 Oferta i wszystkie załączone dokumenty oraz oświadczenia
wymienione w niniejszej SIWZ, muszą być sporządzone w języku polskim. Dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
Zamawiający dopuszcza dostarczenie wraz z ofertą wstępną podręczników użytkownika
modułów proponowanych aplikacji, o których mowa w pkt 9.4.4. SIWZ w języku angielskim,
bez konieczności dołączania tłumaczenia na język polski.”

Wobec powyższego zarówno zarzut, jak i żądanie odwołującego w tym zakresie są
bezzasadne, skoro zamawiający na etapie oferty wstępnej dopuścił dostarczenie wraz
z ofertą wstępną podręczników użytkownika modułów proponowanych aplikacji w języku
angielskim, bez konieczności dołączania tłumaczenia na język polski.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający podniósł, że zarzut został sformułowany w sposób nieprawidłowy.
Zdaniem zamawiającego, art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy
prawnej zarzutu. Niewątpliwie wskazany przepis statuuje zasady postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jakimi są zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Zgodnie z teorią prawa, zasady, min. ujęta w art. 7 ust. 1 Pzp, wyrażają pewne
standardy i wartości, które mogą być spełnione w większym lub mniejszym stopniu,
natomiast nie można ich naruszyć w taki sposób, w jaki dochodzi do naruszenia przepisów
zawierających reguły. W związku z powyższym, nie jest możliwe wykazanie naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp, bez dokładnego określenia reguł, których niezachowanie przez zamawiającego
doprowadziło do zachwiania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w postępowaniu (wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 85/14).
Zamawiający załączył do pisma dowody w sprawie: korespondencję z PGNiG S.A.
i z Gaz System S.A., wykaz posiadanych narzędzi Atrem S.A., referencje z: 29 października
2009 r., 27 sierpnia 2011 r., 20 czerwca 2008 r., 26 września 2002 r.), ekspertyzę, której
przedmiotem jest prawidłowość oceny oferty wstępnej odwołującego i zasadność jej
odrzucenia.

III. W pisemnym stanowisku przedstawionym na rozprawie, wykonawca zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego - konsorcjum: PSI Polska sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu i PSI Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der Informationstechnologie,
Berlin, odnośnie zarzutów odwołania, wskazał.
A. Zarzut nieodrzucenia oferty wstępnej konsorcjum PSI Polska sp. z o.o. oraz PSI
Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der Informationstechnologie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że oferowany przez przystępującego system
nie jest sporządzony w języku polskim, a tym samym żadne wersje systemu w języku
polskim nie są obecnie eksploatowane. Odwołujący powołał się przy tym na pkt 5.14.2
załącznika do SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i usług - pkt 5
Wymagania funkcjonalne - ppkt 5.14., stanowiący, że „System pomocy musi być w języku
polskim”
. W odpowiedzi na powyższy zarzut przystępujący wskazał, że wymagania
dotyczące języka polskiego odnoszą się wyłącznie do systemu, jaki ma być wdrożony
w spółce EuRoPol GAZ, a nie systemów, które w chwili obecnej funkcjonują u innych
podmiotów. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał, że oferowany system musi
być eksploatowany w innym przedsiębiorstwie w języku polskim. Gdyby zamawiający
warunek taki stawiał to z pewnością wyartykułowałby go w treści SIWZ. A contrario brak
takiego opisu świadczy o braku takiego wymogu. Na marginesie wskazał jedynie, że
zawarcie w SIWZ warunku aby system już funkcjonował u innego podmiotu w języku polskim
stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i z pewnością zostałoby oprotestowane
przez wykonawców.
Dodatkowo wskazał, że stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie
również w kontekście odpowiedzi co do treści SIWZ udzielonej przez zamawiającego z dnia
18 sierpnia 2014 r. W odpowiedzi na pytanie nr 14, zamawiający w sposób wyraźny
i jednoznaczny wskazał, że „dopuszcza na potrzeby złożenia oferty wstępnej dostarczenia
standardowej dokumentacji w języku polskim lub angielskim”
(dowód: pismo zamawiającego
z dnia 18 sierpnia 2014 r., DTM/KSZ/4041/2014 w aktach sprawy).
Podsumowując wskazał, że oferta konsorcjum została złożona w sposób
odpowiadający postanowieniom SIWZ. Ponadto zauważył, że na potrzeby tego
postępowania nie było konieczne wykazanie, iż w chwili obecnej w innym przedsiębiorstwie
funkcjonuje system przystępującego w polskiej wersji językowej.
B. Wdrożenie systemu Telexus przez odwołującego.
Zgodnie z treścią załącznika do SIWZ część II Umowy - Specyfikacje Techniczne
Dostaw i Usług - pkt 3 Wymagania Ogólne, wykonawca zobowiązany był do wykazania, że
oferowany w postępowaniu system funkcjonuje już w innym przedsiębiorstwie w identycznej
wersji.
Odwołujący nie wykazał, że oferowany system rzeczywiście został wdrożony w innym
przedsiębiorstwie. Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że nadawany numer ma
jedynie charakter informacyjny i nadawany jest wedle jego uznania. W opinii przystępującego

twierdzenie to nie jest wystarczające do wykazania, że oferowany w postępowaniu system
jest eksploatowany w przynajmniej jednym przedsiębiorstwie, którego kluczowa działalność
polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu
w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 mPa.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego, Izba uznała, że wykonawcy: wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia - PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i PSI
Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der Informationstechnologie z siedzibą
w Berlinie oraz wykonawca Schneider Electric Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - stali się uczestnikami
postępowania odwoławczego, zwanymi w uzasadnieniu przystępującymi (A i B).

Izba ustaliła.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia zamieszczając w ogłoszeniu
o zamówieniu (pkt II.1.5) wymagania: „Modernizacja ma zostać wykonana w oparciu
o dostarczone przez Wykonawcę oprogramowanie typu SCADA, do którego posiada on
prawa własności intelektualnej. Oprogramowanie musi być przygotowane do przetwarzania
co najmniej 100 000 zmiennych procesowych oraz posiadać zaimplementowane
i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności
wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu.”

Opis powtórzył w SIWZ w rozdziale „9. Opis sposobu przygotowania oferty wstępnej”,
w pkt 9.3 wskazał: „Oferta wstępna nie zawiera cen. Zgodnie z treścią ogłoszenia
o zamówieniu (pkt II.1.5 Ogłoszenia o zamówieniu) oferta na modernizację Nadrzędnego
Systemu Sterowania i Przetwarzania Danych - SCADA (Supervisory Control and Data
Acquisition) (SCADA SGT) musi być wykonana w oparciu o oprogramowanie typu SCADA,
przygotowane do przetwarzania co najmniej 100 000 (słownie: stu tysięcy) zmiennych
procesowych, posiadające zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych
przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów
transportu gazu.”

W pkt 9.13 wymagał złożenia oferty i wszystkich załączonych dokumentów oraz
oświadczeń wymienionych w SIWZ, sporządzonych w języku polskim. Dokumenty
sporządzone w języku obcym musiały być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski.

W załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w Części II Umowy - Specyfikacje
Techniczne Dostaw i Usług, w pkt „3. Wymagania ogólne” wskazał, że „W zakresie realizacji
podstawowych funkcjonalności oprogramowania SCADA Zamawiający nie dopuszcza
wykorzystania Systemu (dotyczy wszystkich modułów i funkcjonalności związanych
z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją, archiwizacją) w wersji proponowanej przez
Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie eksploatowany przez przynajmniej jedno
przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego
o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie
bezwzględne) powyżej 5 MPa.”

W tej samej części załącznika w pkt „5. Wymagania funkcjonalne”, zamawiający
wskazał w ppkt „5.14. System pomocy”, w ppkt „5.14.2. System pomocy musi być w języku
polskim.”

W wyjaśnieniach skierowanych do uczestników postępowania, w tym do
odwołującego (pismo DTM/KSZ/4039/2014 z 18.08.2014 r.) zamawiający zmienił wymagania
udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców: „Zamawiający dopuszcza na potrzeby
złożenia oferty wstępnej dostarczenia standardowej dokumentacji w języku polskim lub
angielskim. W związku z powyższym, Zamawiający modyfikuje punkt 9.13 SIWZ w ten
sposób, że otrzymuje on brzmienie: „9.13 Oferta i wszystkie załączone dokumenty oraz
oświadczenia wymienione w niniejszej SIWZ, muszą być sporządzone w języku polskim.
Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
Zamawiający dopuszcza dostarczenie wraz z ofertą wstępną podręczników użytkownika
modułów proponowanych aplikacji, o których mowa w pkt 9.4.4. SIWZ w języku angielskim,
bez konieczności dołączania tłumaczenia na język polski.”


Odwołujący przedstawił w ofercie wstępnej modernizację w oparciu o dostarczone
przez wykonawcę oprogramowanie Telexus w wersji 5, jako oprogramowanie posiadające
zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach
funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu.
W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp, odwołujący wyjaśnił (pisma z dni 9 i 23 września 2014 r.), że
zaproponowany system Telexus wersja 5 jest obecnie eksploatowany w więcej niż jednym
przedsiębiorstwie, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego
o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie
bezwzględne) powyżej 5 MPa - zgodnie z pkt 3 Wymagania Ogólne Części II Umowy -
Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik Nr 1 do
SIWZ, wskazując 2 przedsiębiorstwa, tj. PGNiG i GAZ System S.A.

Zamawiający, po dokonaniu czynności sprawdzających (korespondencja z PGNiG
S.A., Gaz System S.A. i ATREM S.A.), uznał, że żadne ze wskazanych dwóch
przedsiębiorstw nie spełnia łącznie wymagań - działalności kluczowej polegającej na
przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach
statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa, w obecnej eksploatacji Systemu
(wszystkich modułów i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem danych,
wizualizacją, archiwizacją).
PGNiG S.A. nie spełnia warunku postawionego w SIWZ, bo jego kluczowa
działalność polega na obrocie gazem, obrocie energią elektryczną, wytwarzaniu energii
elektrycznej i na potrzeby takiej działalności posiada stosowne koncesje. Przesyłem gazu
ziemnego może zajmować się wyłącznie operator systemu przesyłowego (art. 4e1 Prawa
energetycznego), który nie może wykonywać działalności związanej z obrotem paliwami
gazowymi (art. 9d ust. 1h ustawy Prawo energetyczne). Rozdzielenie działalności
polegającej na obrocie i przesyle wynika z prawa europejskiego - art. 9 ust. 12 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z 13.07.2009 r. dotyczącej wspólnych zasad
rynku wewnętrznego gazu ziemnego, uchylającej Dyrektywę 2003/55/WE - przedsiębiorstwa
prowadzące jakąkolwiek działalność w zakresie produkcji lub dostaw nie mogą w żadnym
wypadku sprawować bezpośredniej lub pośredniej kontroli ani wykonywać jakichkolwiek
praw względem wydzielonych operatorów systemów przesyłowych. Zgodnie z Prawem
energetycznym PGNiG S.A. nie ma prawa prowadzenia działalności polegającej na przesyle
gazu ziemnego, zatem działalność polegająca na przesyle gazu nie może być kluczową
działalnością PGNiG S.A.
W przypadku drugiego przedsiębiorstwa, którego kluczowa działalność polega na
przesyle gazu, tj. Gaz System S.A., zamawiający ustalił, że w centrali w Warszawie nie jest
eksploatowane oprogramowanie Telexus, wbrew oświadczeniu odwołującego. Obecnie
spółka ta używa jednej instalacji Telexus, bardzo starej wersji, w punkcie przyłączeniowym
Lwówek, służącej jedynie do kontrolowania procesów pomiarów parametrów fizycznych
i chemicznych przesyłanego gazu. Zamawiający stwierdził, że nie można uznać, że system
ten został sprawdzony, przetestowany i jest używany obecnie do sterowania i kontroli
procesów przesyłu gazu. Instalacja ta była wdrożona przez firmę ATREM, a system
eksploatowany jest w wersji 2.0.5.6. Na podstawie uzyskanych wyjaśnień, system Telexus
w wersji 5 wskazany w ofercie wstępnej odwołującego, nie został wdrożony i nie jest
eksploatowany w żadnym przedsiębiorstwie, którego kluczowa działalność polega na
przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach
statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.

Zamawiający uznał, że treść wstępnej oferty odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ, odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo z dnia 17 października
2014 r.).

Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanki materialno-prawnej, określonej w art. 179
ust. 1 Pzp, uprawniającej do wniesienia odwołania.
Po rozpoznaniu odwołania w granicach przedstawionych w nim zarzutów (art. 192
ust. 7 Pzp), z uwzględnieniem postępowania dowodowego przeprowadzonego
z zachowaniem zasady kontradyktoryjności (art. 190 ust. 1 Pzp), Izba oddaliła odwołanie
wobec nieudowodnienia, że podniesione w odwołaniu czynności i zaniechania
zamawiającego, naruszają przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu (a’ contrario wobec
treści przepisu art. 192 ust. 2 Pzp).

I. Odrzucenie oferty wstępnej odwołującego i zaniechanie odrzucenia ofert wstępnych
przystępujących A i B - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp - zarzuty sformułowane w odwołaniu.

Przywołany w odwołaniu przepis art. 57 ust. 2 Pzp, mający zastosowanie do
postępowań prowadzonych w trybie negocjacji z ogłoszeniem stanowi: zamawiający
zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej
konkurencję, nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie mniejszej niż 5.
Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje
się odpowiednio.
Przepis art. 58 ust. 1 Pzp stanowi: zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu zamawiający (…).
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany -
odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, z którego wynika, że zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Przepis art. 87. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert - ze względu na wagę przepisu przyjmuje się w orzecznictwie, że

mimo, iż przepis „nie stanowi obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
jednak pozwala zamawiającemu uzyskać absolutną pewność w zakresie dotyczącym
przedmiotu zamówienia”
(przywołany przez zamawiającego m.in. wyrok KIO z 29.03.2011 r.,
sygn. akt KIO 528/11).

Zaoferowany system nie spełniał wymagań zamawiającego i brak ten nie stanowił
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - podlegającej obligatoryjnemu
poprawieniu i uzyskaniu akceptacji wykonawcy. Zatem, zamawiający słusznie zastosował
tryb wyjaśniania treści oferty przed jej odrzuceniem, wzywając odwołującego do złożenia
stosownych wyjaśnień, aczkolwiek pominięcie tego trybu nie stanowiłoby podstawy zarzutu
naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Mimo obszernych lecz jednoznacznych pytań, wyjaśnienia odwołującego ograniczały
się do niemal komunikatów (z dnia 9 września 2014 r.) oraz nieuzasadnionego w takich
przypadkach kwestionowania uprawnień zamawiającego - co do możliwości żądania
wyjaśnień, zakresu pytań wykraczających poza treść ustawy i SIWZ, braku uzasadnienia
wątpliwości zamawiającego, uznania pytań za bezpodstawne rozszerzenie SIWZ, odmowa
udzielenia wyjaśnienia (od kiedy oprogramowanie jest eksploatowane przy wskazaniu
eksploatacji w oddziałach PGNiG S.A. - Zielona Góra i Sanok, a w przypadku GAZ System
S.A. w centrali firmy w Warszawie), przy tym gołosłowne podkreślenie, że oferta
odwołującego w zakresie pytania, w całości spełnia wymagania SIWZ (z dnia 23 września
2014 r.).
Kwestionując uprawnienia zamawiającego w zakresie żądania wyjaśnień oraz
ograniczając wyjaśnienia na etapie badania ofert wstępnych (ustalania merytorycznego
zakresu ofert pod kątem zgodności ich treści z treścią SIWZ, ze skutkiem zaproszenia
wykonawcy do negocjacji lub odrzucenia oferty - art. 58 ust. 1 Pzp), odwołujący przedstawił
w odwołaniu wniosek sprowadzający się do przeniesienia dowodzenia zgodności treści
oferty z treścią SIWZ i odpowiednio niezgodności treści ofert przystępujących z treścią
SIWZ, na etap postępowania odwoławczego przez przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, w szczególności z dziedziny systemów SCADA, dokumentacji przetargowej oraz
załączonych dokumentów, w szczególności wyciągu z raportu UOKiK, statutu PGNiG S.A.,
odpisu z KRS dotyczącego PGNiG S.A.
- celem wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności,
w szczególności na okoliczność spełniania przez ofertę wstępną odwołującego wymogów
SIWZ, w tym zawartych w pkt 9.3 w Rozdziale 9 SIWZ - Opis sposobu przygotowania oferty
wstępnej oraz w załączniku do SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw
i Usług, pkt 3 - Wymagania Ogólne, niespełniania przez oferty wstępne wykonawców -

konsorcjum: PSI Polska Sp. z o.o. w Poznaniu i Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme
der Informationstechnologie w Berlinie oraz firmy Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
w Warszawie - wymogu określonego w załączniku nr 1 do SIWZ, Część II Umowy -
Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług, pkt 3 - Wymagania Ogólne w zw. z pkt 5
Wymagania funkcjonalne - ppkt 5.14.2.
Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z regulaminem postępowania w sprawie rozpoznania odwołań, stanowi akta sprawy
odwoławczej, bez potrzeby zgłaszania wniosku w tej sprawie. Załączone do odwołania
dokumenty - wyciąg z raportu UOKiK, statut PGNiG S.A., odpis z KRS PGNiG S.A., zostały
ocenione w postępowaniu dowodowym.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, gdyż co do zasady,
ustalenie okoliczności spełniania przez ofertę wstępną odwołującego i nie spełniania przez
oferty przystępujących, wymagań zamawiającego, należy do czynności zamawiającego na
etapie badania ofert i dalszej klasyfikacji wykonawców, której celem jest zaproszenie do
negocjacji. Na etapie postępowania odwoławczego oceniane są czynności zamawiającego,
do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy lub zaniechania w tym
zakresie, wskazane w odwołaniu - jako zgodne lub niezgodne z przepisami ustawy (przepis
art. 180 ust. 1 Pzp wyznaczający granice odwołania). Dowód z opinii biegłego
przeprowadzany jest, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych (art. 190 ust. 4 pzp). Jeżeli fakty będące przedmiotem dowodu zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki, Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów (art. 190 ust. 6 Pzp).
Okoliczności odrzucenia oferty zostały dowiedzione w postępowaniu innymi
dowodami, dowód z opinii biegłego byłby niezasadnym przedłużeniem postępowania
o udzielenie zamówienia.

A. Wdrożenie systemu Telexus w PGNiG S.A.
Wyciąg z raportu UOKiK, załącznik nr 3 do raportu, jest poradnikiem dla
konsumentów w zakresie rynku gazu. Podniesione na rozprawie, jako istotne, opisy
zamieszczone na str. 1 i 3 załącznika, wskazujące:
- w pierwszym przypadku na istotne dla odbiorców gazu rozróżnienie dwóch rodzajów
działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się dostarczaniem
gazu, to jest sprzedaży gazu i jego dystrybucji oraz wyjaśnienie odbiorcom, że dystrybucja
oznacza fizyczne dostarczenie - przesłanie, transport gazu odbiorcom za pomocą sieci
gazowej doprowadzonej do ich mieszkań;

- w drugim przypadku wyszczególnienie elementów, jakie powinna zawierać umowa
o świadczenie usług dystrybucji gazu, w szczególności ilość przesyłanego gazu w podziale
na okresy umowne;
w istocie miały stanowić potwierdzenie stanowiska odwołującego, co do zamiennego
stosowania pojęć: -przesyłanie gazu do punktu dystrybucyjnego, -transport gazu.
W zakresie przedstawionej Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu
z Rejestru Przedsiębiorców (KRS: 0000059492, stan na dzień 31.10.2014 r.), we
wskazanym przez odwołującego Dziale 3, Rubryka 1 - Przedmiot działalności, w pozycji 19,
spośród 106 pozycji rodzajów działalności PGNiG S.A., zamieszczono opis: 49, 50, A,
Transport rurociągami paliw gazowych. W ocenie odwołującego miało to oznaczać, że skoro
PGNiG S.A., prowadzi transport rurociągami paliw gazowych, to należy rozumieć, że
prowadzi również przesył gazu.
Wskazana w statucie PGNiG S.A. treść § 6 „Spółka prowadzi działalność
produkcyjną, usługową i handlową”
z wyszczególnionymi 106 pozycjami, treść pkt 19
„transport rurociągami paliw gazowych” literalnie odpowiada treści wpisu w pozycji 19
w Dziale 3, Rubryka 1 - Przedmiot działalności, KRS.
Powołując się w odwołaniu na przepis art. 304 § 1 pkt 2 k.s.h. wskazujący, że
przedmiot działalności spółki akcyjnej określa jej statut i stwierdzając, iż zgodnie
z aktualną treścią statutu PGNiG S.A., statutową działalnością Spółki jest m.in. produkcja
i wydobycie (górnictwo) gazu ziemnego oraz transport rurociągami paliw gazowych,
odwołujący przyznał, że transport rurociągami paliw gazowych, jest działalnością PGNiG
S.A. prowadzoną m.in., co oznacza, że jedną z wielu. Potwierdzeniem powyższego jest
także przyznanie na rozprawie, że pod pojęciem działalności kluczowej odwołujący rozumie
działalność istotną dla Spółki, a nie podstawową.
Odnośnie przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640) - Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej w postanowieniu
z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt II Ca 205/14, dotyczącym obciążenia służebnościami
wskazał, że: „Po pierwsze, ów akt prawny został wydany na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo budowlane, a jego znaczenie oraz zakres powinien być pod tym kątem
badany. Rozchodzi się zatem o administracyjno-prawne kwestie i o proces budowlany
szeroko pojęty. Po drugie, z § 1 ust. 1 owego aktu wynika, że przepisy rozporządzenia
stosuje się przy projektowaniu, budowie, przebudowie sieci gazowej służącej do transportu
gazu ziemnego.”
Przepisy rozporządzenia nie mogą przesądzać o istocie sporu, skoro
pojęcia „przesł”, „transport” związane są z pracami budowlanymi, a nie z usługą wynikającą
z Prawa energetycznego.

W zakresie wdrożenia systemu Telexus PGNiG S.A., odwołujący nie posłużył się
innymi dowodami.

B. W zakresie wdrożenia systemu Telexus w GAZ System S.A. odwołujący złożył na
rozprawie oświadczenie firmy ATREM S.A. z dnia 12 listopada 2014 r., z którego wynika
m.in., że system Telexus wdrożony w GAZ System S.A. przez tę firmę obecnie jest
eksploatowany w Węźle Rozdzielczo-Pomiarowym Lwówek. Oprogramowanie Telexus 5 jest
oprogramowaniem modułowym o indywidualnie ustalonym zakresie funkcjonalności dla
każdej implementacji. Oznaczenie numeracji wersji i implementacji systemu Telexus
stosowane przez firmę ATREM nie jest tożsame z oznaczeniami stosowanymi przez
odwołującego. Firmy ustaliły, że implementowane przez odwołującego systemy
z wykorzystaniem systemu Telexus będą oznaczane jako wersja 5. Wersja systemu Telexus
zaoferowana przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego jest
w zakresie podstawowych funkcjonalności tożsama z wersją zaimplementowaną przez
ATREM w GAZ System.
Pomijając fakt, że oświadczenie to zostało wydane dla potrzeb postępowania
odwoławczego, różni się ono od treści pisma tej firmy z dnia 16 września 2104 r. oraz treści
pisma GAZ System S.A. z dnia 3 października 2014 r. (oba pisma stanowią odpowiedzi na
pytania zamawiającego), a przede wszystkim pozostaje w sprzeczności z wyjaśnieniami
odwołującego złożonymi w piśmie z dnia 9 września 2014 r. - na pytanie zamawiającego
(pismo z dnia 4 września 2014 r.) „1. Czy zaproponowana przez Mikronikę w ofercie
wstępnej wersja oprogramowania Telexus 5 jest eksploatowana w przynajmniej jednym
przedsiębiorstwie (...)”
, odwołujący udzielił wyjaśnień stanowiących uzupełnienie oferty, że
„Oferowana przez nas wersja oprogramowania Telexus 5 jest eksploatowana w więcej niż
jednym przedsiębiorstwie (…). Oprogramowanie to zostało wdrożone m.in. w firmie GAZ
SYSTEM S.A. i Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.”

Obecnej eksploatacji oprogramowania Telexus w wersji 5 (wymaganej w SIWZ) nie
potwierdziły w toku badania ofert wstępnych - PGNiG S.A. (pismo z dnia 9 października 2014
r. - w Zielonej Górze i w Sanoku nie jest eksploatowane oprogramowanie Telexus w wersji
5), GAZ System S.A. (pismo z dnia 3 października 2014 r. - Instalacja systemu Telexus jest
w wersji 2.0.5.6 z modyfikacjami), ATREM S.A. (pismo z dnia 16 września 2014 r. -
Najnowszą wersją oprogramowania Telexus dostępną w sprzedaży jest wersja 4.29.0.0.).
W oświadczeniu złożonym przez odwołującego na rozprawie firma ATREM S.A. też nie
potwierdza aktualnej eksploatacji oprogramowania Telexus w wersji 5, oświadczając jedynie,
że wersja systemu Telexus zaoferowana przez odwołującego jest w zakresie podstawowych
funkcjonalności tożsama z wersją systemu Telexus zaimplementowaną przez ATREM
w GAZ System S.A.

Reasumując, argumentacja odwołującego, że zamawiający w sposób nieuprawniony
przyjął, iż pojęcie „przesyłu paliwa gazowego” ogranicza się do rozumienia tego pojęcia
w sposób zdefiniowany w ustawie Prawo energetyczne, a SIWZ nie zawiera odesłania,
w szczególności w zakresie pojęcia „przesyłu paliwa gazowego” oraz „działalności
polegającej na przesyle paliwa gazowego”
i pojęcia te zostały użyte w rozumieniu ustawy
Prawo energetyczne, z wyłączeniem nie tylko ich literalnego, powszechnego znaczenia, ale
przede wszystkim z wyłączeniem innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie
znajduje uzasadnienia.

Nie jest uzasadnione stanowisko, by w toku badania ofert wstępnych zamawiający
nie mógł posłużyć się pojęciami zdefiniowanymi w akcie prawym Prawo energetyczne
właściwym dla danej działalności, obowiązującym w dacie podejmowanych czynności (art.
4e1, jak i art. 9d ust. 1h).
Przepis art. 3 pkt 4a ustawy Prawo energetyczne stanowi, że „przesyłanie -
transport:”
oznacza - „paliw gazowych oraz energii elektrycznej sieciami przesyłowymi w celu
ich dostarczania do sieci dystrybucyjnych lub odbiorcom końcowym przyłączonym do sieci
przesyłowych”
, a pkt 11a „sieć przesyłowa” oznacza - „sieć gazową wysokich ciśnień,
z wyłączeniem gazociągów kopalnianych i bezpośrednich, albo sieć elektroenergetyczną
najwyższych lub wysokich napięć, za której ruch sieciowy jest odpowiedzialny operator
systemu przesyłowego.”

Zatem, przesył może odbywać się wyłącznie sieciami przesyłowymi, tj. sieciami
gazowymi wysokich ciśnień, z wyłączeniem gazociągów kopalnianych
i bezpośrednich, za których ruch sieciowy jest odpowiedzialny operator systemu
przesyłowego.

Ustalenia, wynikające z analizy statutu spółki PGNiG S.A. i jej statutowej działalności
- produkcja i wydobycie (górnictwo) gazu ziemnego oraz transport rurociągami paliw
gazowych z punktu wydobycia do innych elementów systemu gazowego, a także ustalenia
na podstawie PKD - Transport rurociągami paliw gazowych, odpowiednio w KRS pkt 19, nie
zmienia właściwej klasyfikacji zamawiającego, że nie jest to przesył w rozumieniu treści
przedstawionej w SIWZ. Szczególnie, gdy kluczowa działalność spółki określona jest także
w ogólnodostępnym opisie działalności jako działalność - obrót gazem i energią elektryczną
oraz wytwarzanie energii elektrycznej.
Oceny nie zmienia również fakt, że w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26
kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe
i ich usytuowanie, dotyczącym sfery budownictwa pojęcie „przesyłu” używane jest
w znaczeniu „transportu”.

Pojęcia „przesyłu” użyte w art. 3051 w zw. z art. 49 § 1 k.c., dotyczące służebności
przesyłu nie znajdują zastosowania.
Odwołujący nie podważył dowodów złożonych przez zamawiającego:
-korespondencji z PGNiG S.A. i z Gaz System S.A., wykazu posiadanych narzędzi Atrem
S.A., referencji z: 29 października 2009 r., 27 sierpnia 2011 r., 20 czerwca 2008 r., 26
września 2002 r.), ekspertyzy, której przedmiotem jest prawidłowość oceny oferty wstępnej
odwołującego i zasadność jej odrzucenia (dokument prywatny zamawiającego).

II. Zaniechanie odrzucenia ofert wstępnych wykonawców: konsorcjum PSI Polska Sp.
z o.o. w Poznaniu oraz Aktiengesellschaft für Produkte und Systeme der
Informationstechnologie w Berlinie oraz Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
w Warszawie, a w konsekwencji - nieuprawnione zaproszenie tych wykonawców do
negocjacji.
Zarzut niezasadny, odwołujący nie wykazał niezgodności treści ofert przystępujących
z treścią SIWZ. Wymagania dotyczące języka polskiego odnosiły się wyłącznie do systemu,
pomocy jaki ma być wdrożony u zamawiającego, a nie systemów, które obecnie funkcjonują
u innych podmiotów. Zmiana SIWZ wprowadzona pismem z dnia 18 sierpnia 2014 r.
jednoznacznie dopuszcza system pomocy, jako standardową dokumentację w języku
polskim lub angielskim.
Konstruując zarzut odwołujący nie uwzględnił zmiany treści SIWZ dokonanej pismem
z dnia 18 sierpnia 2014 r.
Zarzut i żądanie odwołującego w tym zakresie są bezzasadne, skoro zamawiający na
etapie oferty wstępnej dopuścił dostarczenie wraz z ofertą wstępną podręczników
użytkownika modułów proponowanych aplikacji w języku angielskim, bez konieczności
dołączania tłumaczenia na język polski.

Dodatkowe okoliczności podnoszone przez strony, niewynikające z czynności
zamawiającego przedstawionych w piśmie z dnia 17 października 2014 r. oraz odwołującego
wykraczające poza granice odwołania, nie były brane pod uwagę.

Zamawiający nie naruszył przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 oraz art.
7 ust. 1 Pzp.

Izba oddaliła odwołanie jako niezasadne na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:

Członkowie:

Na podstawie pliku 2014_2257.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 2257/14

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń