WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 844/14


WYROK

z dnia 22 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę
XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof.
Leszka Gieca z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:


1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 4, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego

2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum
Medyczne im. prof. Leszka Gieca z siedzibą w Katowicach i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskiego Centrum
Medyczne im. prof. Leszka Gieca z siedzibą w Katowicach na rzecz
wykonawcy XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu
kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

……………………


Uzasadnienie

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca z
siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
Dostawa wyposażenia medycznego. Postępowanie zostało podzielone na części.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Poznaniu
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 kwietnia 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie - dla zadania nr 4 - na czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
niewniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję,
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
3. naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty która
w rozumieniu ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert taką nie jest.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
2. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji winno skutkować wyborem jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał od
wykonawców w postępowaniu wniesienia wadium w zakresie zadania nr 4 w kwocie 5100 zł.
Zgodnie z pkt 8.1.SIWZ Zamawiający żąda od Wykonawców wniesienia wadium obejmujące
cały okres związania ofertą.
Zgodnie z treścią z SIWZ w zakresie wymagań dotyczących wadium należało wnieść
wadium w następujący sposób:
8.2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
8.3. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: (...)
4) gwarancjach ubezpieczeniowych(nieodwołalnych, bezwarunkowych, płatnych na pierwsze
żądanie);
8.5. W przypadku wniesienia wadium w pozostałych formach, oryginał wadium należy
złożyć do dnia 30.12.2013r. do godz.09:00, w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień
Publicznych (pok. 50 budynek administracji).
8.6. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz z wyjątkiem okoliczności obligujących
Zamawiającego do zatrzymania wadium.
8.7. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający
zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.
8.9. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie
określonym przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu wniósł on na wymagany termin
związania ofertą (zgodnie z pkt. 9.1.SIWZ) wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej w wymaganej kwocie oraz formie. Ponadto dokonał złożenia oryginału gwarancji
zgodnie z SIWZ w miejscu wskazanym przez Zamawiającego z jednoczesnym załączeniem
do oferty kopii gwarancji.
W trakcie postępowania Zamawiający w dniu 6 marca br dokonał czynności
unieważnienia postępowania w zakresie przedmiotowego zadania, z jednoczesnym
odrzuceniem oferty Odwołującego. Wobec powyższej decyzji Zamawiającego Odwołujący w
dniu 17 marca 2014 r. wniósł odwołanie do Prezesa KIO, wobec którego Zamawiający w
dniu 27 marca 2014 r. uwzględnił je w całości.

W dniu 4 kwietnia 2014 r. Zamawiając wezwał Odwołującego do ponownego
wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą wraz z przedłużeniem związania
ofertą.
W dniu 9 kwietnia 2014 r. Odwołujący złożył w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego oświadczenie w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 14
czerwca 2014 r. wraz Aneksem nr 1 do Gwarancji wadialnej nr 998 A-375273.
Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wniósł wadium do upływu wyznaczonego
terminu gdyż jak wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z postępowania
Zamawiający nie posiada gwarancji wadialnej do której złożony został aneks.
W ocenie Odwołującego wykonawca dokonał skutecznie czynności przedłużenia
terminu związania ofertą i ma status wykonawcy. Odnosząc się do treści gwarancji wadialnej
wskazał, że gwarancja ta wystawiona została przez UNIQA TU SA z siedzibą w Łodzi.
Ponadto gwarancja ta zgodnie z jej treścią stanowi wobec Beneficjenta, jakim jest
Zamawiający, nieodwołanie oraz bezwarunkowo zobowiązanie do zapłaty sumy
gwarancyjnej, na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta zawierające oświadczenie o
wystąpieniu przesłanki do zatrzymania wadium zgodnie z ustawą Pzp. Gwarant oświadcza w
gwarancji, iż dokona wypłaty z tytułu gwarancji wadialnej w terminie 14 dni od dnia
otrzymania wezwania podpisanego przez odpowiednio umocowane osoby uprawnione do
reprezentacji Beneficjenta. Dodatkowo Gwarancja zawiera zobowiązanie odnośnie terminu
jej ważności w przedziale od dnia 10 lutego 2014 do 10 kwietnia 2014 r. Gwarancja ta
wygasa automatycznie i całkowicie jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem
Beneficjenta nie zostanie dostarczone do Gwaranta w ww. terminie. Dodatkowo gwarancja
nie zawiera zastrzeżeń związanych z formą gwarancji na jaką winien powołać się ew.
Beneficjent wzywając Gwaranta do wypłaty sumy wadialnej. Z powyższego wynika – w
ocenie Odwołującego - że o ile takie wymaganie nie zostało w jej treści sformułowane,
podstawą roszczenia Beneficjenta jest zdarzenie objęte gwarancją (przesłanki zatrzymania
wadium w rozumieniu ustawy Pzp) a Gwarant nie warunkuje wypłaty sumy wadialnej od
określonej formy gwarancji jaką dysponuje Beneficjent żądając wypłaty. Gwarant czyni
podstawą wypłaty wadium następujące elementy:
- zaistnienie przesłanki zatrzymania wadium (powołane w treści gwarancji),
- pisemne wezwanie do zapłaty Beneficjenta (Zamawiającego) zawierające oświadczenie o
wystąpieniu przesłanki do zatrzymania wadium zgodnie z ustawą Pzp,
- wezwanie podpisane przez osoby upoważnione po stronie Beneficjenta Gwarancji.
Według Odwołującego gwarancja wadialna przetargowa nr 998 A-375273
zabezpieczała (w pierwotnym terminie jej ważności) ofertę Odwołującego do dnia 10 kwietnia
2014 r. włącznie.

W dniu 7 kwietnia 2014 r. (a więc przed upływem terminu ważności gwarancji w jej
pierwotnym terminie) Gwarant dokonał czynności przedłużenia gwarancji nr 998 A-375273
do dnia 14 czerwca 2014 r. z jednoczesnym oświadczeniem, iż pozostałe warunki ww.
gwarancji nie ulegają zmianie a także, iż aneks stanowi integralną część ww. gwarancji. W
dniu 8 kwietnia 2014 r. Odwołujący (także przed upływem terminu pierwotnego zobowiązania
Gwaranta) dostarczył Zamawiającemu Aneks, którego treść powołuje się na Gwarancję
wadialna nr 998 A-375273 z jej przedłużeniem przy pozostawieniu pozostałych jej warunków
bez zmian. Pierwotna gwarancja wadialna nie została na skutek fizycznego zwrotu jej
oryginału do Gwaranta ubezskuteczniona. Został zwrócony oryginał tego dokumentu jednak
wraz z ofertą, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego Odwołujący na s. 32 oraz 33 oferty
załączył do oferty jej kopię dodatkowo poświadczając jej treść za zgodność z oryginałem.
Zdaniem Odwołującego nie jest zatem tak, iż na skutek czynności fizycznego zwrotu
oryginału gwarancji Zamawiający nie posiada gwarancji wadialnej do której złożony został
aneks. Zamawiający w każdej chwili może skutecznie wnosząc roszczenie o wypłatę sumy
wadialnej z tytułu powołanej gwarancji nr 998 A-375273 wskutek przedłużenia jej ważności
Aneksem przy utrzymaniu pozostałych warunków wypłaty otrzymać kwotę 5100,00 zł.
Według Odwołującego nie ma i nie było w gwarancji wadialnej wymogu legitymowania się
wraz z przedstawianym roszczeniem przez Beneficjenta wobec Gwaranta oryginałem
gwarancji wadialnej. Wystarczającym do skutecznej wypłaty wadium jest nadal powołanie się
na nią wraz z aneksem, uprawnionego z niej Beneficjenta, bez konieczności okazania
oryginału samej gwarancji. Stanowisko powyższe potwierdza także oświadczenie
przedstawiciela Gwaranta. Dokument przedłużający ważność wniesionej gwarancji wadialnej
odnosi się do gwarancji podstawowej i modyfikuje jedynie jej termin ważności. Stanowisko
Odwołującego potwierdza także orzecznictwo KIO tak np. wyrok z dnia 6 kwietnia 2011 r.
sygn. akt KIO 628/11:
Według Odwołującego dokonał on na wezwanie Zamawiającego przedłużenia
ważności wniesionego wadium czego skutkiem jest uznanie, iż brak wobec powyższego -
wobec Odwołującego - podstawy wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24 ust 2 pkt 2
ustawy Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż Zamawiający w dniu 6 marca 2014 r. poinformował wykonawcę o unieważnieniu
postępowania w odniesieniu do zadania 4. W związku z powyższym działając zgodnie z art.
46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) Zamawiający w dniu 13 marca 2014 r. zwrócił wykonawcy

wadium. Wykonawca w dniu 17 marca 2014 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie. Zamawiający w dniu 27 marca 2014 r. wniósł odpowiedź na odwołanie
uwzględniając w całości zarzuty postawione w odwołaniu. W dniu 4 kwietnia 2014 r
Zamawiający przekazał wykonawcy „Wezwanie do ponownego wniesienia wadium wraz z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą oraz o przedłużenie
terminu związania ofertą"
. Zgodnie z Wezwaniem wykonawca winien był wnieść wadium w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 9 kwietnia 2014 r. do godz. 09:00. W dniu 9 kwietnia
2014 r. o godz. 10:01 wpłynęło do Zamawiającego oświadczenie wykonawcy XYLION
Medical Systems sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Poznaniu przedłużające „termin związania
ofertą do 14 czerwca 2014 r. wraz jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium"
.
Załącznikiem do oświadczenia wykonawcy był ANEKS nr 1 do gwarancji wadium nr 998-A-
375273. W związku z powyższym Wykonawca nie wniósł wadium do upływu wyznaczonego
terminu jego wnoszenia, ponieważ Zamawiający nie posiada Gwarancji Wadium nr 998-A-
375273 z dnia 22 stycznia 2014 r. do której został złożony Aneks nr 1.

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z
siedzibą w Poznaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy XYLION Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A z
siedzibą w Poznaniu jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 29 kwietnia 2014 r.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30
kwietnia 2014 r.) wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące
postanowienia:
Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w postępowaniu
wniesienia wadium w zakresie zadania nr 4 w kwocie 5100 zł. Zgodnie z pkt 8.1.SIWZ
Zamawiający żądał od Wykonawców wniesienia wadium obejmujące cały okres związania
ofertą.
Zgodnie z treścią z SIWZ w zakresie wymagań dotyczących wadium należało wnieść
wadium w następujący sposób:
8.4. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
8.5. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: (...)
4) gwarancjach ubezpieczeniowych(nieodwołalnych, bezwarunkowych, płatnych na pierwsze
żądanie);
8.8. W przypadku wniesienia wadium w pozostałych formach, oryginał wadium należy
złożyć do dnia 30.12.2013r. do godz.09:00, w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień
Publicznych (pok. 50 budynek administracji).
8.9. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz z wyjątkiem okoliczności obligujących
Zamawiającego do zatrzymania wadium.
8.10. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający
zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.
8.9. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie
określonym przez Zamawiającego.

Odwołujący w zadaniu nr 4 złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.

Zamawiający w dniu 6 marca 2014 r. poinformował wykonawcę o unieważnieniu
postępowania w odniesieniu do zadania 4. W związku z powyższym działając zgodnie z art.
46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) Zamawiający w dniu 13 marca 2014 r. zwrócił wykonawcy
wadium.

Odwołujący w dniu 17 marca 2014 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie.

Zamawiający w dniu 27 marca 2014 r. wniósł odpowiedź na odwołanie uwzględniając
w całości zarzuty postawione w odwołaniu.

W dniu 4 kwietnia 2014 r Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 46
ust 3 ustawy Pzp do ponownego wniesienia wadium, wniesienia nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą zabezpieczającego ofertę do dnia 14 czerwca 2014 r.
Wykonawca był zobowiązany do ponownego wniesienia wadium w nieprzekraczalnym
terminie do dnia 9 kwietnia 2014 r. do godz.09:00. Wniesienia wadium należało dokonać w
kwocie i na zasadach określonych w pkt. 8 SIWZ. Zamawiający poinformował, że
niedokonanie przez wykonawcę ponownego wniesienia wadium będzie – zgodnie z
postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - skutkować wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. Ponadto działając na podstawie przepisu art.85 ust.2 ustawy Pzp
Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres
60 dni. W przypadku przychylenia się wykonawcy do wniosku Zamawiającego przedmiotową
zgodę należało złożyć do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 15 kwietnia 2014 r. do
godz. 09:00 w formie pisemnej w siedzibie Zamawiającego w Dziale Zamówień Publicznych
(pok. nr 50) lub przesłać - zgodnie z ustalonym w pkt 7 SIWZ sposobem porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami.

W dniu 9 kwietnia 2014 r. o godz. 10:01 wpłynęło do Zamawiającego oświadczenie
Odwołującego przedłużające „termin związania ofertą do 14 czerwca 2014 r. wraz
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium"
. Załącznikiem do oświadczenia wykonawcy
był ANEKS nr 1 do gwarancji wadium nr 998-A-375273.

Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4: oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:

Bezspornym w niniejszym postępowaniu jest to, że Zamawiający przed wezwaniem
Odwołującego w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonał czynności wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej.

Zasadnym w tym miejscu jest przywołanie treści art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ustępu 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania, jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie
określonym przez Zamawiającego.

Ponadto zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp Przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą
dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego
wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza.

Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że wezwanie w trybie art. 46 ust. 3
ustawy Pzp powinno być poprzedzone wyborem oferty najkorzystniejszej, t.j. wykonawcy do
którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten w sposób
jasny i precyzyjny wskazuje, że Zamawiający może żądać wniesienia wadium ponownie, w
przypadku gdy oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Z przepisu
tego w sposób jednoznaczny wynika, że Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy
w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, ale po uprzednim wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej, co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym.

Zatem wykonawca Odwołujący się, wobec wezwania Zamawiającego zachował się
prawidłowo, przedłużył termin związania ofertą oraz złożył aneks do gwarancji, a wobec faktu

że jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniu nr 4 nie miał obowiązku
składania Zamawiającemu oryginału – zwróconej mu przez Zamawiającego – gwarancji
wadialnej.

Nie można zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że oświadczenie o terminie
związania ofertą wraz z aneksem zostało wniesione po terminie. Wykonawca składając
oświadczenie był jeszcze związany ofertą, a powyższe wezwanie dotyczyło przedłużenia
terminu związania ofertą i zgodnie z tym wezwaniem wykonawca miał czas do 15 kwietnia
2014 r., z którego to obowiązku wywiązał się w sposób prawidłowy. Zatem wobec
powyższego czynność Zamawiającego z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp powinna być poprzedzona
wyborem oferty najkorzystniejszej (oferty wykonawcy, którego wezwanie dotyczy), o czym
świadczy w sposób niebudzący wątpliwości – literalne brzmienie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji czynność Zamawiającego dokonana na podstawie art. 46 ust. 3
ustawy Pzp była czynnością przedwczesną, wobec jasno brzmiącej treści art. 46 ust. 3
ustawy Pzp.

Zamawiający, aby wyciągać negatywne konsekwencje w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sam musi dochować
należytej staranności, - i jeżeli wezwał wykonawcę w trybie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
dokonać wszystkich wymaganych przepisami prawa czynności.

Zatem Zamawiający powinien ponowić czynność wezwania wykonawcy w trybie art.
46 ust. 3 ustawy Pzp, t.j. po spełnieniu wszystkich przesłanek przewidzianych tą procedurą -
w szczególności po uprzednim wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wobec przedstawionej powyżej argumentacji nie mają znaczenia - w tak
zaistniałym stanie faktycznym - składane przez strony dowody.

W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp - Zamawiający
zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienia czynności oceny ofert, a także unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla zadania nr 4, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 b) ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

…………………….

Na podstawie pliku 2014_0844.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 844/14

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń