WYROK Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt: KIO 191/14,KIO 192/14,KIO 200/14,KIO 202/14,KIO 205/14


WYROK
z dnia 3 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Honorata Łopianowska

Protokolanci: Mateusz Michalec
Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 19.02.2014 r., 20.02.2014 r. i 26.022014 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH,
Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (KIO 191/14),
B. w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: LG CNS Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A.,
WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24,
10-1 Seul/Korea Południowa (KIO 192/14),
C. w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., T-MATIC SYSTEMS S.A.,
PowerCom LTD, ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (KIO 200/14),
D. w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (KIO 202/14),

E. w dniu 3 lutego 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Landis+Gyr sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG
S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa (KIO 205/14),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,

przy udziale:
1. A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Control Process
S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
191/14
po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Landis+Gyr sp.
z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S., Apator S.A.,
APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial S.A., 250
Route de IEmpereur, 92500 Rueil-Malmaison, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 191/14 po stronie zamawiającego;
2. A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Landis+Gyr sp.
z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T
Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 192/14 po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Control Process
S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sagemcom Poland
Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S., Apator S.A., APATOR S.A.
Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial S.A., 250 Route de
IEmpereur, 92500 Rueil-Malmaison, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 192/14 po stronie zamawiającego;
3. A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Control Process
S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Landis+Gyr sp. z
o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S., Apator S.A.,
APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial S.A., 250
Route de IEmpereur , 92500 Rueil-Malmaison, wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System
Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LG CNS Co., Ltd.,
Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o.,
Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1 Seul/Korea Południowa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
200/14
po stronie zamawiającego;
4. A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o., T-MATIC SYSTEMS S.A., PowerCom LTD, ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 202/14 po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Landis+Gyr sp.
z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S., Apator S.A.,
APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial S.A., 250
Route de IEmpereur, 92500 Rueil-Malmaison, wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System
Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LG CNS Co., Ltd.,
Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o.,
Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1 Seul/Korea Południowa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
202/14
po stronie zamawiającego;
5. A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Control Process
S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
205/14
po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sagemcom
Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S., Apator S.A., APATOR S.A.
Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial S.A., 250 Route de
IEmpereur , 92500 Rueil-Malmaison, wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution
GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LG CNS Co., Ltd., Eltel Networks
A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o., Yeoui-daero:
Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1 Seul/Korea Południowa, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 205/14 po stronie
zamawiającego;

orzeka:


1. Uwzględnia odwołania wniesione przez:
1.1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services
Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul.
Postępu 21D, 02-676 Warszawa (sygn. akt KIO 191/14),
1.2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LG CNS Co., Ltd.,
Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o.,
Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1 Seul/Korea Południowa (sygn.
akt KIO 192/14),
1.3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Landis+Gyr sp. z
o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa (sygn. akt KIO 205/14)
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom
Energy & Telecom S.A.S., Apator S.A., APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z
o.o., Sogecam Industrial S.A., 250 Route de IEmpereur, 92500 Rueil-Malmaison,
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LG CNS
Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT SYSTEMS Sp. z
o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1 Seul/Korea Południowa, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie pełnej
informacji z fińskiego KRK dla Pana J……. P………. L……….., dokonanie ponownej
czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem czynności nakazanych treścią niniejszego wyroku,

2. Oddala odwołania wniesione przez:
2.1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., T-MATIC SYSTEMS S.A., PowerCom LTD, ul. Szturmowa 2A, 02-
678 Warszawa (sygn. akt KIO 200/14),
2.2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Control Process
S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
(sygn. akt KIO 202/14).

3. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., T-MATIC SYSTEMS S.A., PowerCom LTD,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-733 Kraków i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 75 000 zł 00 gr
(słownie: siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services
Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul.
Postępu 21D, 02-676 Warszawa; wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: LG CNS Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks
Olsztyn S.A., WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI
Tower 24, 10-1 Seul/Korea Południowa; wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., T-MATIC SYSTEMS
S.A., PowerCom LTD, ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa; wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Control Process S.A., Shenzhen Kaifa
Technology Co. Ltd., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków; wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Landis+Gyr sp. z o.o.,
Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa, tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358
Kraków, kwotę 52 200 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście złotych
zero groszy) w tym:
A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services
Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o., ul.
Postępu 21D, 02-676 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy szścset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LG CNS
Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT SYSTEMS Sp.
z o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1 Seul/Korea Południowa,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
C. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Landis+Gyr sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A., al.
Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., T-MATIC SYSTEMS S.A., PowerCom LTD, ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd.,
ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na rzecz zamawiającego TAURON
Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hewlett-Packard Polska Sp. z
o.o., T-MATIC SYSTEMS S.A., PowerCom LTD, ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa i kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul. Obrońców Modlina
16, 30-733 Kraków.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………







Uzasadnienie

Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Jasnogórska 11,
31-358 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego na „Wdrożenie systemu inteligentnego opomiarowania AMI
w TAURON Dystrybucja S.A. 1 etap Smart City Wrocław”
na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 listopada 2013 r. pod numerem 2013/S 222-387335.

Zamawiający dniu 24 stycznia 2014r, przesłał zawiadomienie o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.



Dnia 3 lutego 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
S&T Services Polska sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH, Energoplus Sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec decyzji
zamawiającego dotyczącej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w zakresie uznania, że warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu spełniają:
wykonawcy wspólnie ubiegający się o przedmiotowe zamówienie - Sagemcom Poland Sp.
z o.o., Sagemcom Energy & Telecom SAS, APATOR S.A., APATOR RECTOR Sp. z o.o.,
Sogecam Industrial S.A. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia - Landis+Gyr Sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d.,
Cube lTG S.A.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 pzp, poprzez sprzeczną z zasadą równego traktowania oraz z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i w rezultacie uznanie spełniania warunków udziału w postępowaniu

przez: Konsorcjum Sagemcom i Konsorcjum Landis+Gyr - wykonawców, którzy powinni
podlegać wykluczeniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w przedmiotowym
postępowaniu Konsorcjum Sagemcom i Konsorcjum Landis+Gyr pomimo niewykazania
przez tych wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 51 ust. 1 pzp, poprzez nieprawidłową ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu i uznanie, że Konsorcjum Sagemcom i Konsorcjum
Landis+Gyr spełniają warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w sytuacji, gdy
powinni zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu,
a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania,
b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji dotyczącej oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie uznania, że
konsorcjum Sagemcom oraz konsorcjum Landis+Gyr spełniają warunku udziału
w postępowaniu,
c) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu złożonych przez konsorcjum Sagemcom oraz
konsorcjum Landis+Gyr,
d) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu
konsorcjum Sagemcom oraz konsorcjum Landis+Gyr.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: Landis+Gyr sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG
S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa,
b) Konsorcjum firm: Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S.,
Apator S.A., APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial
S.A., 250 Route de IEmpereur , 92500 Rueil-Malmaison.
Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosiło przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd.,
ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy, w wyniku czego odwołujący może ponieść szkodę,
ponieważ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców,
którzy podlegają wykluczeniu, może utrudnić uzyskanie przedmiotowego zamówienia lub
pozbawić odwołującego możliwości jego uzyskania. Stanowisko odwołującego jest
uzasadnione w szczególności w świetle treści wyroku z dnia 31 sierpnia 2011 r. (sygn. akt:
KIO 1754/11), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „Ponadto interes
Odwołującego we wniesieniu odwołania może przejawiać się także w tym, by, poprzez
zmniejszenie liczby zakwalifikowanych wykonawców, zwiększyć swoją szansę na uzyskanie
zamówień, które będą udzielane po zawarciu umowy ramowej - analogicznie jak
w przypadku odwołań dotyczących wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.”
.

Zamawiający, dnia 18 lutego 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.



Dnia 3 lutego 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LG
CNS Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A., WORLDIT SYSTEMS sp.
z o.o. (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 51 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia (zakwalifikowanie do składania ofert) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sagemcom Poland sp. z o.o. (Polska),
Sagemcom Energy & Telekom SAS (Francja), Apator S.A. (Polska), Apator Rector sp.
z o.o. (Polska), Sogecam Industrial S.A. (Hiszpania), pomimo, że nie potwierdzili oni
niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp na
dzień składania wniosków,
2) art. 51 ust. 1 Pzp, poprzez zakwalifikowanie Konsorcjum Sagemcom pomimo, że: nie
złożyli prawidłowych pełnomocnictw od Apator S.A., Apator Rector sp. z o.o., nie
złożyli informacji dot. grupy kapitałowej od Sagemcom Energy & Telecom, nie
potwierdzili w pełni warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobą,
3) art. 7 ust. 1 i 8 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez uznanie za skuteczne dokonanych
zastrzeżeń zawartych we wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Control Process S.A. (Polska), Shenzen Kaifa Technology
Co. Ltd. (Chiny), dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo, złożenia
gołosłownych, niepopartych żadnymi dowodami wyjaśnień w tym zakresie, a ponadto
że w ocenie odwołującego nie stanowiły one tajemnicy przedsiębiorstwa, ale jedynie
uniemożliwiły weryfikację ich prawidłowości przez innych uczestników postępowania,
w tym odwołującego,
naruszenie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia
w związku z ww. zarzutami.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu powtórzenia badania i oceny wniosku Konsorcjum Sagemcom oraz wniosku
Konsorcjum Control Process i wykluczenia Konsorcjum Sagemcom z postępowania oraz
odtajnienia części wniosku Control Process dotyczących dokumentów Shenzen Kaifa
Technology Co. Ltd.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
b) Konsorcjum firm: Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S.,
Apator S.A., APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial
S.A., 250 Route de IEmpereur, 92500 Rueil-Malmaison.
Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosił przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: Landis+Gyr sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG
S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa,
b) Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH,
Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że zamawiający zaniechał wykluczenia (dopuścił do składania ofert)
konsorcjum (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), które
powinien wykluczyć a ponadto zaniechał odtajnienia informacji zawartych we wniosku innego
konsorcjum, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa czym dopuścił się naruszenia
jawności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania W przypadku
uwzględnienia odwołania - dojdzie do wykluczenia podmiotu, który nie powinien być
dopuszczony do udziału w postępowaniu a ponadto do odtajnienia informacji, które -
pomimo, że nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa - nie zostały odtajnione przez
zamawiającego, pomimo, że analogiczne elementy we wniosku odwołującego - zostały
odtajnione.

Zamawiający, dnia 18 lutego 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.



Dnia 3 lutego 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., T-MATIC SYSTEMS S.A., PowerCom LTD (dalej
„odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z ustawą Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na:
niewłaściwym badaniu i ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
wykluczeniu odwołującego z postępowania, pomimo, iż udowodnił spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawców (wskazanych poniżej)
podlegających wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 2, pkt 3, oraz pkt 8
poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego, mimo braku przesłanek
wynikających z norm określonych w niniejszych przepisach;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Landis+Gyr Sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskaemeco d.d. oraz Cube.ITG S.A., pomimo
niewykazania przez Konsorcjum Landis+Gyr spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum LG CNS
Co. Ltd., WorldIT Systems Sp. z o.o., Eltel Networks A/S oraz Eltel Networsk Olsztyn
S.A., pomimo niewykazania przez Konsorcjum LG spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom SAS, APATOR S.A.,
APATOR RECTOR Sp. z o.o. oraz Sogecam Industrial S.A., pomimo niewykazania
przez Konsorcjum Landis+Gyr spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum S&T Services
Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH oraz Energoplus Sp. z o.o., do
uzupełnienia brakujących dokumentów - zaświadczenia, iż wobec spółki Ubitronix
system solutions GMBH nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie oraz
iż wobec Ubitronix system solutions GMBH nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości; ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum S&T, pomimo niewykazania przez tego
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu;

6) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum LG do
uzupełnienia dokumentów - zaświadczenia o opłaceniu składek ubezpieczeniowych
przez LG CNS Co. Ltd.,
7) art. 51 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do złożenia
oferty oraz poprzez zaproszenia do złożenia oferty Konsorcjum Landis+Gyr,
Konsorcjum LG oraz Konsorcjum S&T pomimo nie wykazaniu przez tych wykonawców
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
8) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania oraz
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku złożonego
przez odwołującego,
4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Landis+Gyr, Konsorcjum
Sagemcom, Konsorcjum LG oraz ewentualnie Konsorcjum S&T;
5) nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum S&T do uzupełnień.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który spełniał
wszystkie warunki określone przez zamawiającego. Odwołujący został bezprawnie
wykluczony z postępowania, co uniemożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu
i ewentualne uzyskanie zamówienia publicznego. Dopuszczenie się przez zamawiającego
naruszenia przepisów ustawy Pzp w odniesieniu do innych wykonawców, prowadzi również
do naruszenia interesu odwołującego w ten sposób, iż zmuszają go do konkurowania na
dalszym etapie postępowania w warunkach nieodpowiadający uczciwej konkurencji - za takie
należy uznać konkurowanie z wykonawcami, którzy nie udowodnili, iż spełniają warunki
udziału w postępowaniu. Odwołujący będzie miał niesłusznie mniejsze szanse na uzyskanie
zamówienia, niż miałoby to miejsce w warunkach nieodpowiadających uczciwej konkurencji.
Odwołujący na dalszym etapie postępowania nie będzie mógł odnieść się do błędnie
złożonych dokumentów, złożonych przez pozostałych wykonawców.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
b) Konsorcjum firm: Landis+Gyr sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG
S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa,
c) Konsorcjum firm: LG CNS Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A.,
WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1
Seul/Korea Południowa,
d) Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH,
Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
e) Konsorcjum firm: Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S.,
Apator S.A., APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial S.A.,
250 Route de IEmpereur, 92500 Rueil-Malmaison.

Zamawiający, dnia 18 lutego 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.



Dnia 3 lutego 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z § 1 ust 1 pkt 3) i § 1 ust. 2 pkt. 3)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane, poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego,
2) art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców, a) Landis+Gyr sp. z o.o. (lider) Landis+Gyr Oy. Iskraemeco dd oraz
Cube ITG S.A., b) Sagemcom Poland Sp. z o.o. (lider) Sagemcom Energy 8; Telecom
SAS, Apator S.A., Apator Rector Sp. z o.o. oraz Sogecam Industrlal S.A. (ewentualnie
poprzez zaniechanie wezwania tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, jeśli takie wezwanie dotąd nie było wystosowane
w zakresie braków tego wniosku opisanych w uzasadnieniu) c) S&T Services Polska
Sp. z o.o. (lider) Ubitronix system solutions gmbh Energoplus Sp. z o.o. (ewentualnie
poprzez zaniechanie wezwania tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 jeśli takie wezwanie dotąd nie było wystosowane
w zakresie braków tego wniosku opisanych w uzasadnieniu), d) LG CNS Co. Ltd (lider)
WorldIT Systems Sp z o.o Eltel Networ ks A/S ELTEL Networks Olsztyn S.A.,
3) art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji,
w której wykonawca Sagemcom złożył nieprawdziwe informacje w zakresie
dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form
w jakich te dokumenty mogą być składane, co miało istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
4) art 24 ust. 2 pkt. 3 oraz pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji,
w której wykonawca LG CNS złożył nieprawdziwe informacje w zakresie dokumentów
o których mowa w § 4 ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane, co miało istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
5) art. 57 ust. 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dopuszczenia
odwołującego do udziału w postępowaniu (zaproszenia do składania ofert);
6) art 96 ust. 3 i art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez S&T Services Polska Sp.
z o.o . Ubitronix System Solution GmbH oraz Energoplus Sp. z o.o., Sagemcom Poland
Sp. z o.o. Sagemoom Energy, Telecom SAS Apator SA Apator Rector Sp. z o.o. oraz
Sogecam Industrial SA, Landis+Gyr Sp Z o o Landis +Gyr Qy Iskraemcco d.d oraz
Cube SA, LG CNS Ltd World IT Systems Sp. z o.o Eltel Networks A/S oraz Eltel
Networks Olsztyn SA, Schneider Electric Polska Sp. z o.o. oraz Telvent Energia SA.
Elektrotim SA oraz ELMESS Metering Sp z o.o. - każdorazowo w zakresie zawartych
w tych wnioskach wykazach wykonanych dostaw lub usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy sprawozdania finansowe, lista podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej zobowiązania podmiotów trzecich aktualna informacja z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pki 4-8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które to dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa,
oraz innych przepisów ujętych w uzasadnianiu odwołania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i jej
wyników:
2. Unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego:
3. Wykluczenia z postępowania a) konsorcjum Landis+Gyr, b) konsorcjum Sagemcom
ewentualnie wezwania wykonawcy z pkt (b) powyżej do uzupełnienia dokumentów, c)
konsorcjum S&T Services - ewentualnie wezwania wykonawcy z pkt (c) powyżej do
uzupełnienia dokumentów, d) konsorcjum LG CNS Co. Ltd, e) Schneider Electric
Polska Sp. z o.o. oraz Telvent Energia SA,
4. Odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonych przez konsorcjum S&T Services, konsorcjum Sagemcom,
konsorcjum Landis+Gyr, konsorcjum LG CNS Ltd, Schneider Electric Polska Sp. z o.o,
oraz Telvent Energia S.A., konsorcjum Hewlett-Packard, Elektrotim SA oraz ELMESS
Metering Sp z o.o.
5. Dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: Landis+Gyr sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG
S.A., al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa,
b) Konsorcjum firm: LG CNS Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A.,
WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1
Seul/Korea Południowa,
c) Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH,
Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
d) Konsorcjum firm: Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S.,
Apator S.A., APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial S.A.,
250 Route de IEmpereur, 92500 Rueil-Malmaison.

Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosił przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., T-MATIC SYSTEMS S.A.,
PowerCom LTD, ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa.

Zamawiający, dnia 18 lutego 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.



Dnia 3 lutego 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Landis+Gyr sp. z o.o., Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A. (dalej „odwołujący”)
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami

ustawy Pzp czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których zamawiający
był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia, polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie S&T Services Polska sp. z o.o., Ubitronix System Solution
GmbH oraz Energoplus sp. z o.o. ("Konsorcjum S&T"), ze względu na brak przedstawienia
dokumentów lub przedstawienie niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku
przesłanek do wykluczenia Konsorcjum S&T z postępowania, ewentualnie zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak przesłanej do wykluczenia
Konsorcjum S&T lub do złożenia wyjaśnień;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Sagemcom Energy & Telecom SAS, APATOR S.A., APATOR RECTOR sp. z o.o., Sogecam
Industrial S.A. ("Konsorcjum Sagemcom") ze względu na brak przedstawienia dokumentów
lub przedstawienie niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek do
wykluczenia Konsorcjum Sagemcom z postępowania, ewentualnie zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak przesłanej do wykluczenia Konsorcjum
Sagemcom lub do złożenia wyjaśnień;
3) zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie LG
CNS Co. Ltd., WorldIT Systems sp. z o.o., Eltel Networks A/S oraz Eltel Networks Olsztyn
S.A. ("Konsorcjum LG"), ze względu na brak przedstawienia dokumentów lub przedstawienie
niewłaściwych dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia Konsorcjum
LG z Postępowania, ewentualnie zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak przesłanej do wykluczenia Konsorcjum LG lub do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 4-8,
art. 24 ust. 1 pkt 9, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 w zw. z art. 50 ust, 1, art 51
ust. 1a w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia poprzez błędne przyjęcie, iż
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez Konsorcjum S&T,
Konsorcjum Sagemcom, Konsorcjum LG odpowiadają wymogom ogłoszenia oraz ustawy
Pzp, zaniechania wykluczenia lub wezwania do uzupełnienia dokumentów tychże
wykonawców, a w konsekwencji podjęcie wadliwych decyzji o zakwalifikowanie tychże
wykonawców do dalszej części postępowania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz kwalifikacji do dalszego etapu postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Konsorcjum S&T, Konsorcjum Sagemcom, Konsorcjum LG;
2. powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3. w konsekwencji wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Konsorcjum S&T, Konsorcjum Sagemcom, Konsorcjum LG, lub
ewentualnie wezwanie tychże wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie
art.26 ust. 3 ustawy Pzp lub złożenia wyjaśnień;
4. zwrotu na rzecz Konsorcjum Landis+Gyr kosztów spowodowanych wniesieniem
odwołania, w tym w szczególności kosztów wpisów od odwołania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp oraz
rozporządzenia. Czynności zaniechane oraz dokonane przez zamawiającego niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp oraz rozporządzenia, będące podstawą wniesienia odwołania,
polegają na uznaniu, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum S&T,
Konsorcjum Sagemcom, Konsorcjum LG spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie
zachodzą wobec nich przesłanki określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp lub ewentualnie na
bezprawnym zaniechaniu wezwania tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień.
W konsekwencji wadliwych czynności zamawiającego, odwołujący jako wykonawca
spełniający warunki udziału w postępowaniu wobec którego nie zachodzą przesłanki
określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zmuszony będzie ubiegać się o zamówienie
rywalizując z wykonawcami, którzy nie wykazali braku przesłanek określonych w art. 24 ust.
1 ustawy PZP, a tym samym powinni być wykluczeni z postępowania lub ewentualnie
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. W interesie odwołującego jest ograniczenie kręgu
potencjalnych wykonawców, z którymi będzie rywalizował na kolejnym etapie postępowania.
Odwołujący może ponieść również szkodę w postaci utraty zamówienia konieczności
poniesienia kosztów udziału w postępowaniu, w sytuacji gdyby odwołujący zmuszony byłby
rywalizować z wyżej wymienionymi wykonawcami na dalszym etapie postępowania.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: LG CNS Co., Ltd., Eltel Networks A/S, Eltel Networks Olsztyn S.A.,
WORLDIT SYSTEMS Sp. z o.o., Yeoui-daero: Yeongdeungpo-gu FKI Tower 24, 10-1
Seul/Korea Południowa,
b) Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o., Ubitronix System Solution GmbH,
Energoplus Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa,
c) Konsorcjum firm: Sagemcom Poland Sp. z o.o., Sagemcom Energy & Telecom S.A.S.,
Apator S.A., APATOR S.A. Centrum, Apator Rector Sp. z o.o., Sogecam Industrial S.A.,
250 Route de IEmpereur, 92500 Rueil-Malmaison.

Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosił przystąpienie:
a) Konsorcjum firm: Control Process S.A., Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków.

Zamawiający, dnia 18 lutego 2014 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniając zarzuty postawione przez odwołujących
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ustaliła ogólną zasadę, którą to zasadą Izba
kierowała się rozstrzygając poszczególne zarzuty odwołań. Zasada ta wyrażona przepisami
ustawy Pzp, rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów oraz dyrektywy sektorowej
i klasycznej dotyczy interpretacji sposobu oceny wykonawców w zakresie wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy w zakresie możliwości
posługiwania się oświadczeniem zamiennie z zaświadczeniem w zakresie składania
dokumentów przez podmioty zagraniczne i osoby pełniące funkcje zarządcze w tych
podmiotach mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami RP.
Po pierwsze stwierdzić należało, iż przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231), jasno i precyzyjnie wskazują jakiego rodzaju dokumenty mogą być
składane w postępowaniu.
§ 4 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów:
1) o których mowa w § 3 ust. 1:
a) pkt 2-4 (2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert; 3) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego
nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert; 4) aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert] i 6 [aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert) –
składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
– nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
– nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
– nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,
b) pkt 5 [aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4–8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert]; i 7 [w przypadku zamówień innych niż zamówienia, o których mowa
w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert] – składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4–8, 10 i 11 ustawy;
§ 4 ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, iż jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy,
złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis
ust. 2 stosuje się odpowiednio.
W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz
10 i 11 ustawy Pzp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, nakłada bowiem na zamawiającego obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawców (osoby fizyczne, spółki jawne (wspólnika), spółki
partnerskie (partnera lub członka zarządu), spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-
akcyjne (komplementariusza), osoby prawne (urzędującego członka organu
zarządzającego), których prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, nakłada na zamawiającego
obowiązek wykluczenia wykonawców: 10) będących osobami fizycznymi, które prawomocnie
skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012
r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) – przez okres 1 roku od
dnia uprawomocnienia się wyroku; 11) będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio
wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10
ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej –
przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stoi na stanowisku, iż w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy zagraniczni, którzy mają swoją
siedzibę poza granicami RP, lub szeroko rozumiane osoby zarządzające, które mają miejsce
zamieszkania poza granicami RP - mają obowiązek złożyć dokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym (wykonawca) ma siedzibę lub (osoba) miejsce zamieszkania
lub zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4–8, 10 i 11 ustawy Pzp.
Skoro zatem ustawodawca określił zakres informacji, jakie mają zostać przedstawione
zamawiającemu w celu weryfikacji wykonawców, odnosząc się do rodzajów przestępstw
(katalogując je w ww. przepisach art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp), to tylko
w tym zakresie informacje mogą zostać zamawiającemu udostępnione. Jak wynika z analizy
ww. przepisów, zakres informacji czy to mających znaleźć swoje odzwierciedlenie
w dokumencie lub dokumentach bądź też zamiennie w zaświadczeniu wydanym przez
odpowiedni organ musi odnosić się rodzajowo do katalogu przestępstw wymienionych
w ustawie Pzp. Jako, że systemy prawne państw różnią się od siebie, Polski ustawodawca
nie dookreślił szczegółowo wskazywanego katalogu, nie definiując jednocześnie co rozumie
pod podanymi przez siebie „rodzajami” przestępstw. Dlatego też oceniając dokumenty
składane przez wykonawców należy wziąć pod uwagę nie szczegółowe rozumienie
konkretnego przepisu wchodzącego w ramy katalogu przestępstw, ale ogólne stwierdzenie
czy taki dany rodzaj (przedmiotowo) przestępstwa jest ujęty w systemie prawa danego
państwa. Jeżeli otrzymujemy odpowiedź pozytywną, a w danym kraju prowadzony jest
stosowny rejestr karny, to przyjąć należy, że możliwy jest do pozyskania przez wykonawcę
stosowny dokument, który może przedłożyć w postępowaniu. Nie można oczywiście
wykluczyć wyjątków, ale jednakże winny być one w sposób bezsprzeczny wyjaśnione
i udowodnione przez wykonawcę, który na taki wyjątek się powołuje. Jeżeli zaś w państwie
siedziby firmy czy osoby (fizycznej, zarządzającej) obowiązują przepisy karne, których nie
można zdefiniować ani przyporządkować do zdefiniowanych w polskiej ustawie - Prawo
zamówień publicznych katalogu przestępstw, to nie sposób wymagać, od takiego
wykonawcy, aby przedłożył dokumenty lub zaświadczenia obejmujące tego rodzaju
przestępstwa. W takim przypadku, w ocenie Izby konieczne jest ich zastąpienie dokumentem
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji
wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed
notariuszem. Zdaniem Izby, w takim przypadku, tylko złożenie oświadczenia przez
właściwym organem lub notariuszem wypełnia bowiem dyspozycję powoływanych przepisów
w zakresie możliwości zweryfikowania wszystkich informacji dotyczących niekaralności
w zakresie katalogu przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy
Pzp.
Reasumując powyższe rozważania Izba stoi na stanowisku, że jeżeli w danym państwie
(innym niż RP) przepisy karne nie definiują katalogu przestępstw, który byłby zgodny (a co
najmniej zbliżony) do katalogu przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11
ustawy Pzp, to wykonawca, który podlega przepisom takiego kraju winien jest złożyć, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenie
złożone przed właściwym organem lub notariuszem. Oświadczenie takie, jako jedyne
wiarygodne źródło informacji umożliwia bowiem właściwą weryfikację wykonawcy w pełnym
zakresie, określonym przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, co następuje.



Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych oraz podczas
rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, iż wniosek złożony w przez konsorcjum Sagemcom nie zawierał
między innymi dokumentów pozwalających ustalić skład osobowy organu zarządzającego
wykonawcy Sogecam Industrial S.A. z siedzibą w Campanillas (Malaga) w Hiszpanii -
jednego z uczestników Konsorcjum Sagemcom. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów, Konsorcjum Sagemcom przekazało pismem z dnia 14
stycznia 2014r. dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, w tym zaświadczenia z Registro Central de Penados - hiszpańskiego
Centralnego Rejestru Skazanych - dotyczące osób zarządzających Sogecam Industrial S.A.,
czyli: Pana F………. I……… D…….., Pana C……… I…….. P………. oraz Pana A…….
Y……… d…….. T………... Uzupełnione dokumenty w odniesieniu do Pana C…….. I………
P………. (dokument został wystawiony w dniu 9 stycznia 2014r.) i w odniesieniu do Pana
A…….. Y……. d…….. T…….. (dokument został wystawiony 10 stycznia 2014r.), chociaż
zostały wystawione później, potwierdzają stan na dzień 13 grudnia 2013r., czyli termin
składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokument wystawiony dla Pana F…… I……..
D………… nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że przedłożone zamawiającemu w ramach uzupełnienia,
zaświadczenie z Registro Central de Penados - hiszpańskiego Centralnego Rejestru
Skazanych - dotyczące Pana F……….. I………. D……… nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Zgodnie
z treścią tego dokumentu, zaświadczenie odzwierciedla sytuację zainteresowanego na dzień
jego wydania i jest wystawione wyłącznie w celu przedłożenia w przetargu w Polsce.
Dokument ten został wydany przez Dyrektora Terytorialnego w Maladze w dniu 7 stycznia
2014 r. Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo termin składania ofert. Odwołujący wskazał, że jakkolwiek możliwe jest,
w ramach uzupełnienia dokumentów, przedłożenie dokumentu wystawionego z datą
późniejszą niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to
jednak aby stanowił on potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
dokument ten musi potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków.
W związku z tym, że termin składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu upłynął 13
grudnia 2013r., odwołujący wskazuje, że przedłożony dokument nie potwierdza spełniania
warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ został wydany blisko miesiąc
później niż 13 grudnia 2013r., a więc nie potwierdza stanu istniejącego „najpóźniej w dniu
składania wniosków”
. Wobec tego, zamawiający powinien wykluczyć konsorcjum Sagemcom
z udziału w postępowaniu, ponieważ dokument ten był już przedmiotem wezwania do
uzupełnienia dokumentów, a więc nie może zostać uzupełniony ponownie na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że wniosek złożony przez konsorcjum Landis+Gyr był nie zawierał
dokumentów potwierdzających spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu
w związku z czym, zamawiający wezwał konsorcjum Landis+Gyr do uzupełnienia
dokumentów. W odpowiedzi na to wezwanie, konsorcjum Landis+Gyr przedłożyło m.in.
oświadczenie złożone przez T………. A……… W………. przed notariuszem wraz
z tłumaczeniem na język polski oraz przekazało informację, że w miejscu zamieszkania pana
T………. A……… W………., tj. w Wielkiej Brytanii, „nie wydaje się dokumentów
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 2 pkt 4-8 Ustawy.”
.
Jeżeli w kraju miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje
się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub przed notariuszem. Oświadczenie, o którym mowa w zdaniu
poprzedzającym powinno być złożone w odpowiednim terminie (nie wcześniej niż 3 lub 6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu) określonym w niniejszym punkcie zgodnie z pkt a) i b) powyżej.
W związku z treścią tego warunku, możliwość złożenia oświadczenia przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego powstaje wtedy, gdy w kraju miejscu zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się dokumentów
w zakresie określonym w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że przepis art. 23 rozporządzenia
z 2006r. w sprawie zamówień publicznych (The Public Contract Regulations 2006, tekst
dostępny na stronie internetowej: http://www.legislation.gov.Uk/uksi/2006/5/contents/made),
określa podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego m.in. wykonawca może być wykluczony z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, gdy osoba uprawniona do reprezentacji została
skazana za czyn określony w przepisie art. 23 ust. 1 rozporządzenia. Przepis art. 23 ust. 1
rozporządzenia określa czyny zabronione takie jak: przynależność do zorganizowanej grupy
przestępczej, korupcja, łapownictwo, oszustwa, pranie brudnych pieniędzy i każde inne
przestępstwo w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114)
w brzmieniu nadanym przez przepisy krajowe odpowiedniego Państwa Członkowskiego.
W celu oceny, czy wykonawca spełnia warunki określone w przepisie art. 23 ust. 1
rozporządzenia, zamawiający może wymagać przedstawienia wyciągu z rejestru sądowego
na postawie przepisu art. 23 ust. 5 litera a) tiret (i) rozporządzenia. Zgodnie z treścią
przepisu art. 113 ust. 3 Ustawy z 1997 o Policji (The Police Act 1997, tekst dostępny na
stronie internetowej: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1997/50/contents), w Wielkiej
Brytanii zaświadczenie o niekaralności zawiera informacje dotyczące osoby, o ile widnieje
w centralnym rejestrze lub informację, że nie figuruje w tymże rejestrze. Zgodnie z treścią
art. 113 ust. 5 Ustawy o Policji (The Police Act 1997) przez centralne rejestry należy
rozumieć rejestry skazanych i orzeczonych środków karnych prowadzonych na użytek policji
przez odpowiedniego sekretarza stanu. Informacje dotyczące karalności można uzyskać
w Wielkiej Brytanii w Disclosuer and Barring Service (DBS), które przejęło funkcje Criminal
Record Bureau, jak wynika z informacji na stronie internetowej: https://www.gov.uk/
government/organisations/criminal-records-bureau na postawie części V rozdziału 3 ustawy
z 2012r. o ochronie wolności (Protection of Freedoms Act 2012 tekst dostępny na stronie
internetowej: http://www.legislation.gov.Uk/ukpga/2012/9/contents).
W związku z tym, zamiast oświadczenia złożonego przed notariuszem konsorcjum
Landis+Gyr, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno
przedstawić odpowiednie zaświadczenie o niekaralności Pana T……….. A…….. W………..
Odwołujący wskazuje, że ten dokument nie może zostać uzupełniony przez konsorcjum
Landis+Gyr bowiem, konsorcjum Landis+Gyr było już wzywane do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. W związku z tym, konsorcjum Landis+Gyr powinno zostać
wykluczone z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp w sposób, który ma
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oddalenie odwołania może skutkować
zaproszeniem do złożenia oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony, co oznacza
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i może skutkować wyborem oferty z
naruszeniem przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą, co jest niedopuszczalne w świetle treści wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 lipca 2013r. (sygn. akt: KIO 1533/13).
Przystępujący po stronie odwołującego – konsorcjum Control Process, poparł w całości
stanowisko odwołującego.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego i wskazał, co następuje.
W zakresie zarzutu dotyczącego konsorcjum Landys+Gyr zamawiający wskazał, że
odwołujący nie ma racji, zaś sformułowany zarzut wynika zapewne z niedostatecznych
informacji na temat sposobu funkcjonowania brytyjskiego rejestru karnego oraz zakresu
informacji, jakie ten rejestr zawiera. Nieuprawnione jest przy tym opieranie się wyłącznie na
wydruku z systemu e-certis, będący jedynie pomocniczą bazą danych o dokumentach i nie
mający mocy źródła prawa. Istotnie bowiem w Wlk. Brytanii funkcjonuje organ o nazwie
Disclosure and Barring Service, który w ograniczonym zakresie prowadzi rejestr karny osób
fizycznych, jednakże nie ulega wątpliwości, że zakres informacji o przestępstwach
gromadzonych w tym rejestrze nie odpowiada typom przestępstw wymienionych w art. 24
ust. 4-8 ustawy Pzp. W Wielkiej Brytanii DBS nie wydaje zaświadczeń potwierdzających brak
karalności na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rolą tej
instytucji jest bowiem wyłącznie umożliwienie pracodawcom weryfikacji karalności
pracowników (potencjalnych pracowników), którzy mają zamiar podjąć określone prace
„regulowane”, takie jak np. opieka nad dziećmi, czy niepełnosprawnymi. Co istotne, DBS nie
posiada własnych zasobów danych dotyczących karalności osób fizycznych, w związku
z czym w odpowiedzi na wniosek o wydanie zaświadczenia musi zwrócić się do brytyjskiej
policyjnej centralnej bazy danych o skazaniach (ang. Police National Computer), informacja
trafiająca zwrotnie od brytyjskiej policji do DBS nie zawiera natomiast kompleksowej
informacji dotyczącej wszystkich historycznych skazań danej osoby, lecz jedynie dane
dotyczące przestępstw istotnych dla rodzaju pracy o jaką aplikuje weryfikowana osoba.
Powyższe stanowisko znajduje również jednoznaczne potwierdzenie w orzecznictwie Izby
(vide: wyrok z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2250/11 „informacje, którymi dysponuje
brytyjskie Biuro Rejestru Karnego (CRB), nie odpowiadają zakresowi odpowiedniego
zaświadczenia wydawanego w Polsce w zakresie karalności. Wykonawca mógłby uzyskać
zaświadczenie z CRB, jednak nie byłoby ono adekwatne do wymogów polskich przepisów.
Zatem nie można uznać za słuszną argumentacji, że członkowie organu zarządzającego
wykonawcy mającego siedzibę w Wielkiej Brytanii winni byli przedstawić zaświadczenie
wystawione przez CRB, a nie jedynie posługiwać się oświadczeniami.”
.
W zakresie zarzutu dotyczącego konsorcjum Sagemcom zamawiający wskazał, iż
w świetle wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum Sagemcom pismem z dnia 14 stycznia
2014 r. oraz złożonego zaświadczenia z Rejestru Handlowego miasta Malagi z dnia 10
stycznia 2014 r. jasno wynika, że w spółce Sogecam jako urzędującego członka organu
zarządzającego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, należy traktować wyłącznie pana
C………. P………. I……….., pełniącego funkcję Consejero Delegado (dyrektora
wykonawczego), który jako jedyna osoba ze składu rady administrującej Sogecam
oddelegowana jest do dokonywania w imieniu Sogecam wszelkich czynności dozwolonych
prawem. Pozostali członkowie rady administrującej tj. pan A……… Y…….. d…….. T…….
oraz pan F………. I………. D……….. nie są natomiast wyposażeni w podobne prerogatywy i
jak wynika z dokumentów rejestrowych Sogecam, należy im przypisać funkcję dyrektorów
niewykonawczych. Takich zaś osób piastujących ww. funkcje w spółce o monistycznym
systemie organów nie można traktować jako urzędujących członków organu zarządzającego
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp i podobnie jak od członków rad nadzorczych w
spółkach inkorporowanych
w systemie dualistycznym (który obowiązuje w Polsce), nie można od nich żądać składania
dokumentów potwierdzających brak karalności. W rezultacie zamawiający uznał, iż złożenie
zaświadczeń dotyczących panów A……… Y……. d…… T…….. oraz F…….. I…….. D…….
nie było wymagane i takie działanie wykonawcy wynikało jedynie z daleko idącej ostrożności.
Zamawiający uznał zatem, że dokumenty dotyczący tych osób pozostają bez wpływu na
ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum Sagemcom.
Przystępujący po stronie zamawiającego: konsorcjum Sagemcom oraz konsorcjum
Landys+Gyr, poparli stanowisko zamawiającego w odniesieniu do zarzutów skierowanych
odpowiednio do każdego z przystępujących.
Dodatkowo konsorcjum Landys+Gyr wskazało, iż w Wielkiej Brytanii art. 113 ustawy
o Policji, na który powołuje się odwołujący nie obowiązuje od kilku lat. Dodatkowo na
okoliczność, że w Wielkiej Brytanii dokumentem możliwym do uzyskania jest oświadczenie
złożone przed notariuszem powołuje się na kontrolę prowadzoną przez Prezesa UZP o sygn.
UZP/DKU/KK 25916 dotyczącą kontroli uprzedniej KU 137/12 jak i uchwałę Izby o sygn. KIO
KU 92/12. Ponadto przystępujący wskazał, że Organem, który wydaje obecnie
zaświadczenia dotyczące karalności w Anglii jest Disclosure and Barring Service („DBS").
Wyłączną podstawą wydawania jakichkolwiek zaświadczeń dotyczących karalności mogą
być jedynie 112 i 113A Ustawy o Policji. Art. 112 Ustawy o Policji będzie miał powszechne
zastosowanie i będzie zasadniczą podstawą wydawania zaświadczeń dotyczących
karalności, także na potrzeby potwierdzania podstawowych wymogów ubiegania się
o uzyskanie zamówienia publicznego. Przepis ten wejdzie w życie w Anglii i Walii w dniu 10-
go marca 2014 roku. Natomiast obecnie obowiązujący art. 113A stanowi szczególną
podstawę uzyskiwania zaświadczeń, mający zastosowanie w specyficznych sytuacjach, np.
gdy z uwagi na szczególny charakter określonych sankcji karnych informacje o zatartych
skazaniach powinny być ujawnione. Wydawanie zaświadczenia na podstawie art. 113A
Ustawy o Policji wymaga spełnienia dodatkowych warunków. Wniosek może być złożony
jedynie, gdy (i) jest on kontrasygnowany przez podmiot zarejestrowany (tzw. "registered
person"
), oraz gdy (ii) podmiot taki złoży oświadczenie, że certyfikat jest wymagany w celach
związanych z pytaniem dopuszczonym na zasadzie wyjątku ("exempted question", dalej
"Pytanie Wyjątkowe"). Powyższe przesłanki musza być spełnione łącznie. Zgodnie
z informacjami uzyskanymi przez konsorcjum Landis+Gyr, Zamawiający nie został
zarejestrowany w Anglii jako podmiot zarejestrowany ("registered person"). Niezależnie od
faktu rejestracji, „Pytania Wyjątkowe” dotyczą, co do zasady kwestii wykonywania określonej
roli lub pracy, a nie osoby będącej członkiem zarządu wykonawcy. Powszechną praktyką
w Anglii jest, że w sytuacji, gdy zlecenie dotyczy działalności zawodowej (takiej jak
nauczanie lub opieka społeczna) umożliwienie uzyskania zaświadczeń dotyczących
poszczególnych pracowników wykonujących konkretne zawody lub czynności. Są to zatem
aspekty związane z wymogami technicznymi wobec osób zatrudnionych przez wykonawcę,
a nie potwierdzające brak zaistnienia wobec wykonawcy przesłanek wykluczenia.
Kolejnym potwierdzeniem stanowiska konsorcjum Landis+Gyr jest praktyka angielskich
zamawiających i wykonawców w zakresie zaświadczeń dotyczących karalności. Zgodnie
z art. 23 ust. 5 rozporządzenia w zakresie Kontraktów Publicznych zamawiający powinien
przyjąć jako ostateczny dowód to braku przesłanek wykluczenia: (i) odpowiedni
wyciąg/certyfikat z rejestrów sądowych, lub (ii) w przypadku gdy odpowiednie Państwo nie
prowadzi takich akt sądowych, dokument wydany przez odpowiedni organ sądowy lub
administracyjny. W związku z niewydawaniem odpowiednich certyfikatów w Anglii,
zamawiający respektują oświadczenia złożone w odpowiedniej formie przez wykonawców.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący konsorcjum Landis+Gyr, uznając w tym
zakresie argumentację zamawiającego za prawidłową, która poparta została również
prawidłowymi wywodami przez przystępującego konsorcjum Landys+Gyr oraz dowodami,
w szczególności opinią Dyrektora Handlu i Inwestycji Ambasady Brytyjskiej w Warszawie
oraz Brytyjsko-Polskiej Izby Handlowej oddział w Polsce. Jak wynika bowiem ze wskazanych
wyżej opinii, cyt. „Jako Dyrektor Handlu i Inwestycji w Ambasadzie Brytyjskiej w Warszawie
(…). Potwierdzam, iż DBS nie wystawia zaświadczeń z rejestru karnego dotyczących osób
zarządzających spółek, które składają oferty w przetargach publicznych. (…). Celem DBS
jest zapewnienie, że osoby zatrudniane na określonych stanowiskach, takich jak nauczyciele
czy opiekunowie nie byli uprzednio skazani lub podejrzani o dane przestępstwa. (…) osoby
fizyczne nie mogą wnioskować o uzyskanie zaświadczenia z DBS wobec nich samych,
a także nie mogą tego dokonać w imieniu osoby trzeciej. Jedynie przyszły pracodawca
z określonej grupy zawodów, który jest zarejestrowany w bazie DBS w tymże celu, może
żądać wydania mu zaświadczenia z DBS. (…) Rolą DBS nie jest wydawanie zaświadczeń
w związku z prowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego.
W Zjednoczonym Królestwie, to przysięga lub akt notarialny stwierdzający, że członkowie
organów zarządzających spółki ubiegającej się o zamówienie publiczne nie byli skazani za
przestępstwa uznawane są za w pełni wystarczające do udziału w procedurze udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”
oraz „DBS współpracuje z tylko
z Policją, Ministerstwem Edukacji, Ministerstwem Zdrowia i odpowiednimi organizacjami
(takimi jak organizacje dobroczynne działające w obszarze ochrony zdrowia, grupy
młodzieżowe, etc.), które są zarejestrowane w DBS, w dziale zajmującym się
sprawdzaniem.”
.
W ocenie Izby, na dzień składania wniosków w Anglii, rejestr jakim jest DBS nie wystawia
zaświadczeń z rejestru karnego dotyczących osób zarządzających, które mogłyby swoim
zakresem pokrywać zakres wymaganych informacji jak w Pzp. Tym samym wystarczającym
i jedynie możliwym było złożenie dokumentu w postaci oświadczenia złożonego przed
notariuszem. Powyższe stanowisko zbieżne jest zatem z dotychczas prezentowaną linią
orzeczniczą Izby, która w wyroku z dnia 27 maja 2013 roku, sygn. akt: KIO 1020/13, KIO
1048/13
, KIO 1075/13 uznała, iż cyt. „Wskazać należy, że odwołujący na rozprawie złożył
dowód w postaci opinii prawnej sporządzonej przez kancelarię (…) ze stosownymi aktami
prawnymi, broszurą informacyjną wydaną przez urząd (Disclosure Scotland), jak też
zaświadczenie anonimowe wydane w trybie podstawowym (który Izba przyjęła w poczet
materiału dowodowego), na okoliczność, możliwości pozyskania zaświadczenia
o niekaralności z właściwego organu administracyjnego. Izba podziela pogląd, iż
w przypadku, gdy zakres informacji mającej być przedstawionej w zaświadczeniu
o niekaralności członka zarządu, zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
nie zawiera wszystkich informacji wymaganych do przestawienia tym przepisem, stosownym
i właściwym jest złożenie oświadczenia przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania. Powyższe stanowisko nie stoi w sprzeczności z art. 54 ust. 4 Dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, który stanowi, iż: „Kryteria i zasady kwalifikacji,
o których mowa w ust. 1 i 2, mogą obejmować kryteria wykluczania wymienione w art. 45
dyrektywy 2004/18/WE na zasadach tam określonych."
Postanowienia art. 45 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na dostawy, roboty i usługi wskazują,
że (...) „oferent chcący potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego powinien przedstawić wyciąg z rejestru sądowego,
a w przypadku jego braku równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa. W przypadku gdy
dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, lub gdy nie obejmują one
wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz w ust. 2 lit. a),b),c) dyrektywy 2004/18/WE
mogą być one zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgą, lub w państwach
członkowskich, w których prawo nie przewiduje składania takich oświadczeń - uroczystym
oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed właściwym organem sądowym, lub
administracyjnym, przed notariuszem, albo przed właściwą organizacją zawodową lub
gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa. Izba wskazuje, że
odwołujący nie udowodnił, iż zakres informacji uzyskanych z organu administracyjnego jakim
jest Disclosure Scotland odpowiada zakresowi informacji wymaganych przepisem art. 24 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał wykonawca przystępujący (…), powoływana przez
odwołującego instytucja wydaje zaświadczenia dotyczące tylko mieszkańców Szkocji,
natomiast pan (…) zamieszkuje na terenie Anglii. Na terenie Anglii jest instytucja podobna
jak ta powoływana przez odwołującego (Disclosure and Bering Service), jednakże ani
Szkocka ani Angielska nie wydaje zaświadczeń, które swoją treścią obejmowałyby
przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że instytucje te (Disclosure
Scotland i Disclosure and Bering Service) wydają zaświadczenia dotyczące jedynie sektora
społecznego. Jak bezpośrednio wynika z opinii złożonej przez odwołującego, cyt. „Głównym
celem ujawnień wydawanych przez Disclosure Scotland jest pomoc przy podejmowaniu
decyzji dotyczących zatrudnienia i mianowań, lecz są one wydawane także dla niektórych
stanowisk dotyczących rejestracji i udzielenia licencji […]. Disclosure Scotland sprawdza
dane w Szkockim Rejestrze Karnym oraz Narodowym Policyjnym Systemie Komputerowym
obejmującym całe Zjednoczone Królestwo.”
. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że zakres
informacji możliwych do uzyskania z organu jakim jest Disclosure Scotland nie odpowiada
swoim zakresem informacjom wymaganym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
obejmuje wyłącznie Szkocki Rejestr Karny, czyli wyłączone są z tego rejestru osoby
zamieszkałe w Anglii. Oznacza to, że zarzuty odwołującego w powyższym zakresie są
niezasadne.”.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący konsorcjum Sagemcom, uznając w tym zakresie
argumentację odwołującego za prawidłową, jak też uznając argumentację pozostałych
odwołujących i przystępujących stawiających lub popierających ten zarzut za prawidłową.
Wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, konsorcjum Sagemcom przekazało pismem z dnia 14 stycznia 2014r.
dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym
zaświadczenia z Registro Central de Penados - hiszpańskiego Centralnego Rejestru
Skazanych - dotyczące osób zarządzających Sogecam Industrial S.A. z siedzibą
w Campanillas (Malaga) w Hiszpanii, czyli: Pana F……….. I……… D…….., Pana C………
I…….. P………. oraz Pana A……… Y…… d….. T…… . Izba stwierdziła, że dokument
wystawiony dla Pana F……… I………. D……….. nie potwierdza spełniania warunków
udziału
w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
gdyż wystawiony jest w dniu 7 stycznia 2014 roku, a z treści tego dokumentu wynika, że
potwierdza on stan na dzień wystawienia tego dokumentu. Izba nie podzieliła argumentacji
zamawiającego i przystępującego konsorcjum Sagemcom, iż Pan F……….. I……….
D………. nie pełni funkcji zarządczych w firmie, dlatego też nie jest konieczne przedłożenie
stosownego zaświadczenia z KRK dla tej osoby w zakresie informacji, o których mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4-8. Z dowodów przedłożonych na rozprawie (uchwała, wypis
z rejestru, wyciąg z ustawy hiszpańskiej o spółkach) bezsprzecznie wynika, że Pan F………
I……… D………. wchodzi w skład zarządu spółki – jest członkiem zarządu, jego prawa do
działania nie zostały w żaden sposób ograniczone, a Pan C……… I………. P…….. został
wyznaczony pełnomocnikiem zarządu (Dyrektorem zarządzającym). Ponadto Izba zwraca
uwagę, że zamawiający w wyniku uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum Sagemcom –
z treści udzielonych wyjaśnień i złożonych dokumentów nie mógł wywieść okoliczności, które
powoływał w toku rozprawy, jak też w piśmie procesowym, gdyż takie wiadomości nie płynął
z informacji pozyskanych od konsorcjum Sagemcom. Zwrócić bowiem należy uwagę, że
zamawiający ocenia dokumenty i wyjaśnienia składane przez wykonawców. Nie jest zatem
możliwe wywodzenie określonych skutków prawnych niejako samodzielnie, tym samym że
kontekst tych ustaleń wpływa na sytuację innych uczestników postępowania. Ponadto w
ocenie Izby, działanie konsorcjum Sagemcom na obecnym etapie postępowania wywołane
jest zarzutami stawianymi od innych wykonawców i samodzielną obroną tego wykonawcy
przez zamawiającego, gdyż wcześniejsze czynności konsorcjum Sagemcom nie mogą
prowadzić do uznania stanowiska zamawiającego za prawidłowe.
W tym miejscu konieczne jest przypomnienie, że konsorcjum Sagemcom uzupełniło
brakujące dokumenty dla wszystkich członków zarządu (w tym dla jednego wadliwie)
zmieniając swoje stanowisko dopiero na etapie rozpoznawania odwołań. Reasumując Izba
stwierdziła, że Pan F……… I……… D………. jest urzędującym członkiem organu
zarządzającego, o którym stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z czym
dla tej osoby powinna być złożona informacja o niekaralności tej osoby z hiszpańskiego
KRK, potwierdzająca stan na 13 grudnia 2014 roku. Skoro wykonawca już raz wzywany
takiej informacji nie przedłożył podlega zatem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Powyższe potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 23
kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 835/13), stwierdziła, że: „Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3
Pzp, składane przez wykonawcę w ramach uzupełnienia dokumenty muszą potwierdzać
spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin
składania ofert. Przepis ten nie wymaga zatem, aby data wystawienia dokumentu nie była
późniejsza niż termin składania ofert, lecz aby treść dokumentu potwierdzała, że wykonawca
spełniał warunek udziału w postępowaniu najpóźniej w tym dniu. Przepis powyższy
umożliwia więc zarówno złożenie dokumentu, który został wystawiony przed terminem
składania ofert i jest w posiadaniu wykonawcy, a jedynie przez przeoczenie nie został
złożony wraz z ofertą, ale także złożenie dokumentu, który został wystawiony już po terminie
składania ofert, ale w jego treści znajduje się potwierdzenie określonych okoliczności
dotyczących wykonawcy, aktualnych w terminie składania ofert lub w dopuszczalnym okresie
wcześniejszym."

Biorąc pod uwagę dyspozycję przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, przedmiotowe odwołanie należało uwzględnić, gdyż jeden z zarzutów, który
został potwierdzony i uznany przez Izbę za zasadny, ma wpływ na wynik prowadzonego
postępowania poprzez ustalenie ostatecznej listy podmiotowej wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do złożenia oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp.



Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 51 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia (zakwalifikowanie do składania oferta konsorcjum Sagemcom).

Konsorcjum Sagemcom składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu -
w zakresie niekaralności członków zarządu Sogecam Industrial S.A. złożyło oświadczenie,
złożone przed notariuszem, w którym prokurent - p. C……… P……… I…….. oświadczył: „Ani
spółka ani żaden inny członek dyrekcji nie został uznany za niezdolnego do stawiania się
w przetargach publicznych w celu uzyskania zamówienia, niezależne od ich charakteru
(z włączeniem przypadków, o którym mowa w art. 24 paragraf 1 aktu z dnia 29 stycznia
2004r. Ustawy o zamówieniach publicznych w Polsce).”
.
W ocenie odwołującego - przedmiotowe oświadczenie - potwierdzało, że żaden
z członków dyrekcji „nie został uznany za niezdolnego do stawiania się w przetargach
publicznych”
, co ma zupełnie inne znaczenie niż „nie skazanie” członków zarządu za
przestępstwa o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Sam fakt „skazania” nie jest
„uznaniem za niezdolnego do stawiania się w przetargach publicznych”. Oświadczenie to
również nieprawidłowo przytacza przepisy, tytuł ustawy, jak również ma błędy gramatyczne.
Oświadczenie to nie potwierdzało, że członkowie zarządu Sogecam Industrial S.A. nie byli
na dzień 13.12.2013r. prawomocnie skazani za przestępstwa popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego (przestępstwa o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.).
Zamawiający wezwał konsorcjum Sagemcom do uzupełnienia w powyższym zakresie.
Wykonawca ten uzupełnił dokumenty w następujący sposób złożył zaświadczenie
z 9 stycznia 2014r. z Centralnego Rejestru Skazanych dotyczące p. C……. P…….. I……..
oraz zaświadczenie z 10 stycznia 2014r. p. A……… Y……. d…….. T……….. O ile w
przypadku pierwszych dwóch zaświadczeń - można stwierdzić, że odnosiły się one do stanu
z dnia 13 grudnia 2013r. i wskazywały na to, że sytuacja (brak danych dot. osób) nie uległa
zmianie" (czyli, że przez cały czas był brak danych - do dnia wystawienia tej informacji) - to
w przypadku zaświadczenia dotyczącego p. F………. I……… D………. - zaświadczenie to
odzwierciedla sytuację zainteresowanego na dzień jego wydania (7 stycznia 2014r.) a więc
niemal miesiąc po terminie składania wniosków a ponadto - informacja nie potwierdza braku
innych danych na dzień 13.12.2013r, niż skazanie w zakresie, który opisuje.
Reasumując - konsorcjum Sagemcom nie potwierdziło w żaden sposób niekaralności p.
F……… I……….. D………… na dzień 13.12.2013r. - ani poprzez oświadczenie złożone
przed notariuszem, ani przez zaświadczenie urzędowe.

W wyniku powyższego zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania.
Odwołujący dodatkowo wskazał na następujące zarzuty dotyczące wniosku konsorcjum
Sagemcom: „Pełnomocnictwo dla Pana R…………. K……… jako osoby reprezentującej
Lidera - Sagemcom zostało udzielone w dniu 9 grudnia 2013 r., natomiast pełnomocnictwa
od Apator S.A. i Apator Rector sp. z o.o. - zostały wystawione 10 grudnia 2013 r. i 11 grudnia
2013 r. a więc po wystawieniu pełnomocnictwa dla p. R………. K……... Tym samym - nie
można uznać, że mógł reprezentować Apator S.A. i Apator Rector sp. z o.o. składając
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Sagemcom Energy & Telecom -
Informacja dotycząca grupy kapitałowej została podpisana przez osobę reprezentującą
Lidera, natomiast nie reprezentującą Sagemcom Energy & Telecom, w wykazie osób
załączonym do wniosku - brak jest potwierdzenia, że którykolwiek z projektów wymienionych
w doświadczeniu pana A……… M………. dotyczył wdrożenia AMI obejmującego dostawę co
najmniej 10 000 liczników energii elektrycznej typu AMI pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, zgodnych z jednym ze standardów IDIS lub OSGP lubPRIME,
spełniających wymagania Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/22/WE z dnia
31 marca2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych (MID).”
.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 8 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
poprzez uznanie za skuteczne, dokonanych zastrzeżeń zawartych we wniosku konsorcjum
Control Process oraz brak wyjaśnienia kto podpisał pełnomocnictwo dla Control Process, czy
osoba ta ma prawo do reprezentowania Shenzen Kaifa Technology Co. Ltd., z czego ono
wynika a w konsekwencji - odrzucenia wniosku Control Process. Konsorcjum Control
Process utajniło dokumenty dotyczące podmiotu - Shenzen Kaifa Technology Co. Ltd:
dokument potwierdzający, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, dokument
potwierdzający, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, dokument potwierdzający, że nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie, lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
dokumenty dotyczące niekaralności członków zarządu.
Ponadto odwołujący podniósł, składając wyciąg z ustawy hiszpańskiej o spółkach
akcyjnych, że z art. 141 tejże ustawy wynika, że twierdzenia zamawiającego odnośnie
możliwości powierzenia jednej osobie funkcji zarządczych z kilku osób wchodzących w skład
zarządu nie jest dopuszczalne. Zwrócił uwagę, że pomimo delegacji jednej osoby pozostałe
nie tracą przymiotu organu zarządzającego, który ma obowiązek podejmować stosowne
decyzje w sytuacjach krytycznych. Odwołujący powołał się również na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2342/12, 2351/12, gdzie
Izba stwierdziła, że „pomimo wątpliwość czy różnej interpretacji należy dać wiarę
informacjom zawartym w powszechnym rejestrze spółki”
oraz wyrok z dnia 10 maja 2010
roku, w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 723/10, gdzie Izba stwierdziła, że „powołanie dyrektora
zarządzającego nie odbiera zarządowi przymiotu organu, który nadal może reprezentować
spółkę, czyli nadal pozostaje organem zarządczym.”
.
Przystępujący – po stronie odwołującego: konsorcjum Landys+Gyr oraz konsorcjum S&T
Services – poparli stanowisko odwołującego.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, podtrzymując argumentację,
jak w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 191/14.
Przystępujący – po stronie zamawiającego: konsorcjum Control Process oraz konsorcjum
Sagemcom – poparli stanowisko zamawiającego.
Z uwagi na okoliczność, iż zamawiający dokonał czynności odtajnienia informacji
zawartych w dokumentach jw. odwołujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym
oświadczył, że wycofuje zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 8 w zw. z art. 96 ust. 3
Pzp, poprzez uznanie za skuteczne dokonanych zastrzeżeń zawartych we wniosku
Konsorcjum Control Process oraz brak wyjaśnienia, kto podpisał pełnomocnictwo dla Control
Process, czy osoba ta ma prawo do reprezentowania Shenzen Kaifa Technology Co. Ltd., z
czego ono wynika. Przystępujący konsorcjum Control Process nie zgłosił w tym zakresie
sprzeciwu. W związku z powyższym Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący konsorcjum Sagemcom, w tym zakresie, iż
wykonawca ten nie potwierdził niekaralności p. F………. I……….. D……….. na dzień
13.12.2013r. (argumentacja jak w sprawie 191/14).
Izba za nieuzasadnione i formalnie niedopuszczalne uznała „zarzuty” dotyczące wniosku
konsorcjum Sagemcom, w zakresie pełnomocnictw, listy podmiotów z grupy kapitałowej
Sagemcom oraz doświadczenia kierownika projektu. Odwołujący nie sformułował w tym
zakresie jakichkolwiek zarzutów wobec zamawiającego, poprzestając jedynie na przekazaniu
swoich luźnych spostrzeżeń dotyczących konkurencyjnego wniosku. W szczególności
odwołujący nie wskazał, jakie przepisy Pzp naruszył zamawiający oraz nie sformułował
żadnych wniosków o nakazanie zamawiającemu wykonania lub unieważnienia określonych
czynności w tym zakresie. Dlatego też Izba stwierdziła, że nie można potraktować „luźnych
spostrzeżeń”
jako zarzuty, które mogą podlegać rozpoznaniu przez Izbę. Jak wynika z art.
180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe uchybienia odwołującego nie pozwalają
Izbie na merytoryczne odniesienie się do wskazywanych wątpliwości. Dlatego też Izba
pozostawiła te wątpliwości bez rozpoznania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).


W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo, iż wykazał on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu odwołujący podniósł, iż zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, iż odwołujący nie wykazał, aby wobec
spółki PowerCom LTD z siedzibą w Hajfie (Izrael) brak było podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w:
1. art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. iż w stosunku do tego wykonawcy nie otwarto
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
2. art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. iż nie zalega on z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
3. art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. iż żaden z urzędujących członków organu
zarządzającego nie został prawomocnie skazany za przestępstwa określone w ustawie Pzp,
pomimo, iż odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a następnie ponownie w wyjaśnieniach udzielonych w dniu 9 stycznia 2014 r., przedstawił
oświadczenia złożone przed notariuszem w przedmiocie powyższych okoliczności,
zamawiający uznał, iż oświadczenia te nie mogą stanowić dowodu na brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Podstawą dla podjęcia tak istotnej w swoich skutkach decyzji, nie może być jedynie
lakoniczne stwierdzenie, iż „jak wynika z informacji posiadanych przez Zamawiającego"
wydaje się odpowiednio zaświadczenia dotyczące ww. kwestii. Zamawiający nie oparł się na
żadnych faktycznych ustaleniach, nie wskazał jakie - według jego wiedzy - zaświadczenia
(i przez jakie organy wydawane) należało złożyć w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
w wyjaśnieniach z dnia 9 stycznia 2014 r., przedstawił zamawiającemu opinię prawną
sporządzoną przez kancelarię prawną Herzog Fox & Neeman z Tel Aviv’u w Izraelu, z której
w sposób jednoznaczny wynikało, iż w Izraelu nie wydaje się dokumentów w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy Pzp. Podobne oświadczenie (załączone do wyjaśnień
z dnia 9 stycznia 2014 r.) złożył również adwokat izraelski, który również potwierdził, iż
w Izraelu nie wydaje się dokumentów poświadczających okoliczności dotyczące kwestii
zaległości z tytułu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
upadłości oraz likwidacji. Jednocześnie jako adwokat spółki PowerCom LTD potwierdził, że
PowerCom LTD nie posiada zaległości z tytułu podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, nie znajduje się w stanie likwidacji oraz nie ogłosiła
bankructwa.
Odwołujący podniósł, iż mając na uwadze treść § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231), w przedmiotowej sytuacji, wobec braku możliwości uzyskania
odpowiednich zaświadczeń urzędowych wydawanych w Izraelu, dopuszczalne
i wystarczające było przedłożenie, w celu wykazania spełniania ww. warunków, oświadczeń
złożonych przed notariuszem. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
załączone zostało oświadczenie złożone w Izraelu przez notariuszem, iż PowerCom Ltd. nie
jest w fazie upadłości i nie zadeklarował bankructwa (str. 47- 48, tłumaczenie oświadczenia
na str. 69). Oświadczenie takie, złożone przed notariuszem w Izraelu, w świetle § 4 ust. 3
rozporządzenia o dokumentach, jest jak najbardziej właściwym dokumentem
potwierdzającym brak otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia upadłości wobec PowerCom LTD.
W Izraelu nie są wydawane żadne dokumenty urzędowe. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego okoliczność taka absolutnie nie wynika z opinii prawnej kancelarii Herzog
Fox & Neeman załączonej do wyjaśnień z dnia 9 stycznia 2014 r. W opinii przedstawiono
kilka sposobów badania statusu spółki w Izraelu, przy czym żaden z tych sposobów nie
może zostać uznany za dokument, który może posłużyć wykazaniu spełniania przez dany
podmiot ww. warunku udziału w postępowaniu. Wskazano, iż dane ujawnione w ww.
rejestrze mają charakter bardzo przybliżony, a z całą pewnością nie korzystają - analogicznie
do polskich rejestrów - z domniemania zgodności ze stanem faktycznym i prawnym.
Posługiwanie się takimi dokumentami mogłoby zostać zakwestionowane, a przede
wszystkim nie można byłoby uznać, iż za pomocą np. wyciągu z Urzędu Rejestrowego
Spółek (który - jak wykazano - zawiera przestarzałe, nieaktualne dane) wykonawca mógłby -
w sposób skuteczny - wykazać spełnianie przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia
o dokumentach, nie jest dopuszczalne złożenie jakiegokolwiek dokumentu o zakresie
tematycznie zbliżonym do okoliczności jaka ma zostać wykazana za pomocą tego
dokumentu, ale musi być to dokument z którego wynika wprost, iż wobec wykonawcy nie
zachodzą okoliczności określone w tym przepisie. Dokument taki nie jest wydawany
w Izraelu dlatego też, jedynym wiarygodnym dokumentem, służącym wykazaniu, iż wobec
podmiotu mającego siedzibę w Izraelu, nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
jest oświadczenie składane przez osoby uprawnione do reprezentacji, w imieniu danego
podmiotu, przed notariuszem. Dodatkowo, zgodnie z praktyką rynkową Izraela, załączono
również oświadczenie adwokata PowerCom LTD potwierdzające, iż PowerCom LTD nie

znajduje się w likwidacji oraz nie ogłosiła bankructwa, co dodatkowo stanowi potwierdzenie
prawdziwości oświadczenia PowerCom LTD złożonego przed notariuszem.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego bezpodstawne było uznanie, iż
odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Okoliczność braku zaległości PowerCom LTD z tytułu podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Do wniosku o dopuszczenie do udziału załączone
zostało oświadczenie złożone w Izraelu przez notariuszem, iż PowerCom Ltd. nie zalega
z płatnościami podatków oraz ubezpieczeń zdrowotnych i emerytalnych (str. 47- 48,
tłumaczenie oświadczenia na str. 69). Analogicznie, jak w przypadku warunku dotyczącego
upadłości i likwidacji, brak zaległości podmiotu mającego siedzibę w Izraelu z tytułu
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne może zostać
w sposób jednoznaczny i wiarygodny wykazany jedynie poprzez złożenie oświadczenia
przed notariuszem. W tym przypadku w Izraelu również nie wydaje się dokumentów, które
stanowiłyby urzędowe zaświadczenie potwierdzające brak jakichkolwiek zaległości.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, z przedłożonej przez
odwołującego opinii prawnej Herzog Fox & Neeman nie wynika, aby w Izraelu wydawany był
dokument poświadczający brak zaległości podatkowych. W opinii wskazano, iż dokumenty
wydawane przez właściwe organy w Izraelu, nie mogą stanowić dowodu na brak zaległości
podatkowych. Wiarygodną informacją dotyczącą prawidłowości i terminowości opłacenia
należnych opłat i składek może być zatem jedynie oświadczenie własne danego podmiotu
(złożone przed notariuszem) lub oświadczenie poświadczone przez izraelskiego prawnika.
W przedmiotowej sytuacji, odwołujący wraz z wnioskiem przedłożył oświadczenie
PowerCom LTD w kwestii braku zaległości z tytułu podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne złożone przed izraelskim notariuszem. Ponadto,
złożono również oświadczenie adwokata PowerCom LTD potwierdzające, iż PowerCom LTD
nie zalega w płatnościach podatków oraz ubezpieczeń zdrowotnych i społecznych, co
dodatkowo stanowi potwierdzenie prawdziwości oświadczenia PowerCom LTD złożonego
przed notariuszem. Kolejnym dodatkowym dokumentem jest oświadczenie zawarte na str. 67
(tłumaczenie na str. 68 wniosku) biegłego rewidenta (N. Levy & Co.), że PowerCom LTD nie
zalega z płatnościami do organów podatkowych państwa Izrael.
Odwołujący wskazał, że w sposób możliwie szeroki i należyty przedłożył dowody na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też bezpodstawne było
uznanie, iż odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Do wniosku o dopuszczenie do udziału załączone zostało oświadczenie złożone w Izraelu
przez notariuszem, iż członkowie zarządu PowerCom Ltd. nigdy nie byli karani (str. 47-48,
tłumaczenie oświadczenia na str. 69). W świetle prawa izraelskiego, co zostało wykazane
w treści opinii prawnej Herzog Fox & Neeman załączonej do wyjaśnień z dnia 9 stycznia
2014 r., brak skazania za przestępstwa wymienione w polskiej ustawie Pzp urzędujących
członków zarządu podmiotu mającego siedzibę w Izraelu, możliwe jest wyłącznie za pomocą
oświadczenia złożonego przez wykonawcę przed notariuszem w Izraelu. Rzeczywiście
w Izraelu Policja udziela informacji o zawartości rejestrów karnych, ale wyłącznie podmiotom
do tego uprawnionym. Informacje objęte tym rejestrem mają charakter poufny i ich dalsze
przekazywanie (podmiotom innym niż podmioty bezpośrednio upoważnione) wymaga
uzyskania stosownego zezwolenia, zaś - co do zasady - dalsze przekazywanie tych
informacji jest wręcz karalne. Powyższe znajduje potwierdzenie w przykładowym
(zanonimizowanym) dokumencie wydawanym przez Policję w Izraelu. W treści tego
dokumentu wyraźnie zastrzeżono, iż „osobą uprawnioną, zgodnie z prawem, do otrzymania
informacji z rejestrów policji, jest osoba otrzymująca ją od niej bezpośrednio, a nie za Twoim
pośrednictwem”
.
Mając na uwadze powyższe, osoba fizyczna może uzyskać informacje z rejestru karnego
na swój temat, jednakże nie jest uprawniona do udostępniania tej informacji innym
podmiotom, wręcz grozi takiej osobie odpowiedzialność karna. Prawo izraelskie wręcz
ustanowiło zakaz żądania przez organy czy instytucje od osób fizycznych informacji
z rejestrów karnych, zastrzegając, iż takie żądanie stanowi przestępstwo zagrożone karą
więzienia.
Podsumowując, osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania w Izraelu, nie są w stanie
uzyskać informacji z rejestru karnego celem złożenia takiej informacji w postępowaniu
przetargowym i wykazania okoliczności braku skazania za określone przestępstwa. Jedynym
dokumentem, który w pełni i w sposób wiarygodny może stanowić dowód na brak karalności
urzędujących członków zarządu podmiotu izraelskiego jest oświadczenie wykonawcy
złożone przed izraelskim notariuszem.
Odwołujący podniósł, iż nieprawidłowe jest stanowisko zamawiającego, który
w uzasadnieniu wykluczenia z postępowania odwołującego wskazał, iż oświadczenie o braku
karalności powinno być złożone przez każdego z członków zarządu z osobna i we własnym
imieniu. Należy zwrócić uwagę, iż § 4 ust. 3 rozporządzenia o dokumentach odnosi się do
oświadczenia wykonawcy, nie zaś do kilku odrębnych oświadczeń poszczególnych osób
fizycznych. Oświadczenie o niekaralności wszystkich urzędujących członków zarządu
PowerCom LTD złożone w imieniu PowerCom LTD przez jednego z członków zarządu przed
izraelskim notariuszem jest jak najbardziej prawidłowe i w sposób skuteczny stanowi dowód
na okoliczność braku karalności osób wchodzących w skład zarządu tego wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe, bezpodstawne było uznanie, iż odwołujący nie potwierdził
braku podstaw wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Podsumowując, zdaniem odwołującego oświadczenie z dnia 9 grudnia 2013 r. złożone
w Izraelu przed notariuszem przez Yackov Dar w imieniu wykonawcy PowerCom LTD,
w świetle § 4 ust. 3 rozporządzenia o dokumentach, jest właściwym i wystarczającym
dowodem na potwierdzenie, iż wobec PowerCom LTD nie zachodzą okoliczności
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy Pzp. Stąd też bezpodstawne jest uznanie
zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a w rezultacie bezpodstawne było wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż sposób oceny dokumentów złożonych w niniejszym
postępowaniu dotyczących poszczególnych wykonawców wskazuje na nierówne traktowanie
(co stanowi dodatkowo naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a wręcz na działania
zamawiającego dyskryminujące z powodu pochodzenia. Niezrozumiałe jest postępowanie
zamawiającego, gdy w sytuacji w której wykonawca przedstawia opinie prawne kancelarii
izraelskich, a zatem na co dzień zajmujących się prawem izraelskim, znających najpełniej
porządek prawny i system organizacji Państwa Izrael, treści takich opinii są kwestionowane
przez zamawiającego bez żadnego konkretnego uzasadnienia czy odniesienia do stanu
faktycznego. Wskazać należy ponadto, iż praktyka posługiwania się przez podmioty mające
siedzibę w Izraelu w powyższym zakresie oświadczeniami składanymi przed notariuszem,
została również usankcjonowana na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych w Polsce. Również KIO kilkakrotnie orzekała, iż w Izraelu nie
wydaje się odpowiednich zaświadczeń odpowiadających wymaganiom polskiej ustawy Pzp,
które mogłyby posłużyć za dowody dokumentujące brak zaległości z tytułu podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, upadłości oraz likwidacji czy też
niekaralności członków zarządu spółek izraelskich (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 lutego 2008r., KIO/UZP 32/08).
Odnośnie zarzutu naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez konsorcjum
Landis+Gyr odwołujący podniósł, co następuje.
W związku z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczeniu
do udziału w postępowaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Przystępujący konsorcjum Landys+Gyr nie przedstawił
zaświadczenia z właściwego rejestru dotyczącego członka zarządu firmy Landys+Gyr Oy
T……… A……….. W……... Wykonawca, na wezwanie zamawiającego, przedstawił jedynie
oświadczenie T……….. A……….. W……… w tym zakresie. Ponadto, w odpowiedzi

wykonawcy na wezwanie zamawiającego przystępujący oświadczył, iż Wielkiej Brytanii nie
wydaje się zaświadczeń dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy Pzp.
Tymczasem, przedmiotowe zaświadczenie jest wydawane przez Criminal Record Bureau
i taki dokument powinien zostać złożony w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (dowód
- wydruk z systemu e-certis).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców - podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł
zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. W celu wykazania, iż wykonawca nie
podlega wykluczeniu z wyżej cytowanego art. zamawiający żądał przedstawienia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku
wykonawców mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów, o których mowa zamawiający żądał przedstawienia dokumentu
poświadczającego, iż nie orzeczono wobec danego wykonawcy zakazu ubiegania się
o zamówienie publiczne, wystawionego w kraju siedziby wykonawcy.
Konsorcjum Landis+Gyr nie przedstawiło odpowiedniego dokumentu dotyczącego spółki
Landis+Gyr Oy. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca oświadczył, iż
w Finlandii (kraj siedziby wykonawcy) nie wydaje się takich zaświadczeń. Tymczasem,
zgodnie z informacją uzyskaną za pomocą systemu e-Certis, w Finlandii wydaje się
Certificate from business prohibition register, który odpowiada żądaniu zamawiającego
(dowód - wydruk z systemu e-Certis). Zgodnie z powyższym, konsorcjum Landis+Gyr
powinno zostać wykluczone z postępowania ze względu na fakt, iż nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp) oraz złożył nieprawdziwe
informacje, które mają wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
konsorcjum S&T, odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentu poświadczającego, iż dany wykonawca
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Wobec powyższego,
w odniesieniu do spółki Ubitronix System Solutions GmbH powinna zostać złożona
odpowiednia informacja, wydawana przez urzędy Austriackie (dowód - wydruk z systemu
e-certis).Tymczasem, konsorcjum S&T zaniechało złożenia właściwych dokumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, co do których otwarto likwidację lub których
upadłość ogłoszono. W celu wykazania przez wykonawców, iż nie otwarto ich likwidacji lub
nie ogłoszono ich upadłości zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego odpisu
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji. W odniesieniu do wykonawców mających
siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamawiający żądał złożenia dokumentów
odpowiadających dokumentom polskim zaświadczających, iż wobec danego wykonawcy nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, wystawione w kraju siedziby wykonawcy.
W skład konsorcjum S&T wchodzi wykonawca Ubitronix System Solutions GmbH mający
swoją siedzibę w Austrii. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, wykonawca ten
zobowiązany był złożyć dokument urzędowy wystawiany przez Firmenbuchauszug (dowód:
wydruk z systemu e-Certis). Tymczasem dokument taki nie znajduje się w ofercie złożonej
przez Konsorcjum S&T. Jedynie na marginesie, odwołujący zauważył, iż nawet jeżeli w
Austrii nie wystawiano by odpowiedniego dokumentu, co jest niezgodne ze stanem
faktycznym, to w takim przypadku wykonawca byłby zobowiązany przedstawić własne
oświadczenie w tym zakresie złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego. Również takie
oświadczenie nie znajduje się w ofercie konsorcjum S&T. W związku z powyższym, zdaniem
odwołującego, wykonawca - konsorcjum S&T powinien był zostać wezwany do uzupełnienia
przedmiotowych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
konsorcjum LG, odwołujący podniósł, co następuje.
Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia odpowiednich dokumentów w zakresie
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Odnośnie osób zamieszkujących poza granicami
Rzeczpospolitej Polskiej dopuszcza się składanie oświadczeń wykonawców w tym zakresie,
jedynie w przypadku, gdy w kraju miejsca zamieszkania danej osoby, nie wydaje się
odpowiednich zaświadczeń. Dlatego, należy uznać, iż oświadczenia złożone w zakresie art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp: na stronie 15 oferty konsorcjum LG, dot. Pani R……. M………
O………. oraz na stronie 20 oferty Konsorcjum LG, dot. Pana N....... A......... H………..,
zostały złożone błędnie. W Szwecji, co wykonawca konsorcjum LG potwierdził w złożonej
przez siebie informacji prawnej, wydaje się zaświadczenia dotyczące karalności osób
fizycznych (dowód - opinia złożona przez konsorcjum LG, wydruk z systemu e-Certis).
Jednocześnie, odwołujący nie zgodził się z tezą prezentowaną we wskazanej opinii, iż
wobec różnych przepisów karnych obowiązujących w Szwecji i Polsce, szwedzkie
zaświadczenie o niekaralności danej osoby fizycznej, nie znajdzie zastosowanie do polskiej
procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3, przedstawienia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
wykonawców mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamawiający
żądał złożenia dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
potwierdzających, iż nie zalega on z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne.
Odwołujący wskazał, że na stronie 27 oferty, konsorcjum LG złożyło zaświadczenie
o płaceniu składek ubezpieczeniowych dot. LG CNS Co. Ltd. Złożone zaświadczenie nie
potwierdza faktu, iż wykonawca nie zalega z uiszczaniem odpowiednich opłat lub składek.
Z przedstawionego dokumentu wynikają jedynie wysokość naliczonych i uiszczonych opłat
w związku ze składkami ubezpieczeniowymi w 2013 r. Z dokumentu tego nie wynika jednak,
czy spółka posiada zaległości na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Wykonawca konsorcjum LG był już wzywany do uzupełnień w zakresie niepodleganiu
wykluczeniu ze względu na brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w odniesieniu do spółki
Eltel Networks A/S. Wobec niezłożenia wskazanych dokumentów na wezwanie
zamawiającego, konsorcjum LG powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Na marginesie odwołujący zauważył, iż konsorcjum LG
powinno było również zostać wezwane do uzupełnień w zakresie dokumentów
potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne (art. 26 ust 3 ustawy Pzp).
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową
ocenę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez konsorcjum
Sagemcom, odwołujący podniósł, co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, co do których otwarto likwidację lub których
upadłość ogłoszono. W odniesieniu do wykonawców mających siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamawiający żądał złożenia dokumentów odpowiadających
dokumentom polskim zaświadczających, iż wobec danego wykonawcy nie otwarto likwidacji
ani nie ogłoszono upadłości, wystawione w kraju siedziby wykonawcy.
Wobec spółki Sogecam Industrial S.A. nie zostały złożone odpowiednie dokumenty w tym
zakresie. Odwołujący zauważył, iż jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum
Sagemcom dokumenty: zaświadczenie z Rejestru Handlowego (hiszp. Registro Mercantil)
miasta Malagi z dnia 31 grudnia 2013 r. o istnieniu i organach spółki, Akt notarialny z dnia 18
lipca 2013 r. (Nr rep. 2013/4131), obejmujący uchwały organu właścicielskiego Sogecam
Industrial S.A. w sprawie składu organu zarządzającego oraz oddelegowania p. C………
P………. I……… do dokonywania w imieniu organu wszelkich czynności prawem
dozwolonych; oraz zaświadczenie z Rejestru Handlowego miasta Malagi z dnia 10 stycznia
2014 r., nie potwierdzają faktu, iż na dzień 13 grudnia 2013 r., tj. na dzień składania
wniosków, wykonawca spółka Sogecam Industrial, S.A. nie pozostawała w stanie likwidacji.
Wobec faktu, iż wykonawca nie złożył odpowiednich dokumentów na wezwanie
zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, konsorcjum Sagemcom podlega
wykluczeniu
z postępowania.
Zamawiający nie zgodził się z argumentacją odwołującego i wskazał, co następuje.
Twierdzenia odwołującego są całkowicie bezzasadne, zarówno jeśli chodzi o rzekomy brak
możliwości złożenia zaświadczenia z izraelskiego rejestru karnego prowadzonego przez
Policję, jak również w zakresie możliwości złożenia przed notariuszem oświadczenia
o niekaralności wyłącznie przez jednego z członków zarządu w imieniu wszystkich
pozostałych. Zamawiający uzyskał z ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Izraelu
potwierdzenie, że pomimo generalnej poufności zaświadczeń o niekaralności, prawo
zezwala obywatelom Izraela na przekazywanie dotyczących ich zaświadczeń o niekaralności
zagranicznym organom państwowym. Tym samym nie jest prawdą twierdzenie
odwołującego, że członkowie zarządu PowerCom Ltd. nie mogli uzyskać i złożyć
w postępowaniu zaświadczeń o niekaralności panów Y…….. D…….. i Y………. O…….
(dowód: informacja uzyskana drogą e-mailową z ambasady RP w Izraelu).
Odwołujący powołując się na zasadę poufności izraelskich zaświadczeń o niekaralności
przemilczał niezmiernie istotny fakt, że zasada ta nie znajduje zastosowania m. in.
w zakresie posługiwania się takimi zaświadczeniami poza granicami Izraela np. na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym wprowadził w błąd
zamawiającego oraz Izbę. Na potwierdzenie okoliczności, że izraelskie zaświadczenia
o niekaralności są spotykane w praktyce przetargowej w Polsce można powołać się m. in. na
wyrok z dnia 26 maja 2011 r., sygn. akt KIO 972/11, w którym Izba potwierdziła
dopuszczalność posłużenia się przez wykonawcę zaświadczeniem o niekaralności wydanym
przez Policję w Izraelu. Konsorcjum HP w swoim odwołaniu powołało się na wyrok Izby
z dnia 11 lutego 2008 r. (KIO/UZP 32/08), który miał służyć za dowód, iż w Izraelu nie wydaje
się dokumentów, jakich zamawiający żądał od odwołującego. Odwołujący pominął jednak
fakt, że tezy wynikające z tego wyroku zostały całkowicie zakwestionowane w późniejszym
orzeczeniu Izby z dnia 27 maja 2011 r. (KIO 1024/11). W wyroku tym potwierdzono, że
Policja państwa Izrael wydaje osobom fizycznym zaświadczenia o niekaralności,
a zastąpienie takiego dokumentu oświadczeniem złożonym przed notariuszem jest
niedopuszczalne. Odnosząc się zaś do przywołanego przez odwołującego wyroku w sprawie
o sygn. KIO/UZP 32/08, Izba stwierdziła, iż rozstrzygnięcie w tej sprawie nie jest miarodajne,
gdyż wynikało ono „wyłącznie z bierności dowodowej odwołującego”. W rezultacie należy
uznać, że zarówno powszechna praktyka przetargowa w Polsce, jak również orzecznictwo
Izby potwierdzają, że w Izraelu istnieją urzędowe zaświadczenia o niekaralności osób
fizycznych i nie ma jakichkolwiek przeszkód, aby uzyskać taki dokument i złożyć go na
potrzeby prowadzonego w Polsce postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zaś, poza powołaniem się na opinię prawną załączoną do wyjaśnień z dnia
9 stycznia 2014 r. (która jednak omawia sporne zagadnienie jedynie fragmentarycznie
i przemilcza istotne wnioski, które są niekorzystne dla odwołującego) nie przedstawił
jakichkolwiek innych dowodów na poparcie tezy o dopuszczalności zastąpienia
zaświadczenia o niekaralności członków zarządu PowerCom Ltd. oświadczeniem złożonym
przed notariuszem.
Zdaniem zamawiającego, zupełnie nieuprawnione są również twierdzenia konsorcjum HP
dotyczące dopuszczalności złożenia przed notariuszem oświadczenia przez pana Y……….
D………. w imieniu pozostałych, nieokreślonych z imienia i nazwiska członków zarządu
PowerCom Ltd. Podkreślić bowiem należy, że oświadczenie dotyczące braku karalności za
przestępstwa nie jest oświadczeniem woli lecz oświadczeniem wiedzy o okolicznościach
faktycznych znanych wyłącznie osobie fizycznej, której te okoliczności dotyczą. Całkowicie
wadliwe jest zatem dokonanie takiej czynności w cudzym imieniu - nie sposób byłoby
bowiem zaakceptować tezę o dopuszczalności umocowania do składania w cudzym imieniu
oświadczeń wiedzy. Informacje o niekaralności osoby fizycznej nie należą do zasobów
wiedzy powszechnej czy też, tzw. wiedzy korporacyjnej. Tego rodzaju danymi z natury
rzeczy dysponują jedynie organy władzy publicznej oraz osoba fizyczna, której one dotyczą.
Nie sposób zatem uznać, iż jeden z członków zarządu może w sposób wiążący wypowiadać
się na temat odpowiedzialności karnej drugiego z członków zarządu, gdyż nie ma
możliwości, aby posiadał on pełną wiedzę na ten temat. Tezę te wspierają zresztą
podnoszone przez samego odwołującego argumenty o ścisłej poufności informacji
zgromadzonych w izraelskim rejestrze karnym. Skoro bowiem ujawnianie tych informacji
osobom trzecim jest zakazane, a w dodatku zagrożone odpowiedzialnością karną, to nie jest
możliwe, aby pan Y…….. D……… mógł uzyskać pełne i zweryfikowane informacje
dotyczące odpowiedzialności karnej pana Y…….. O………, które umożliwiłyby mu złożenie
w tym zakresie wiążącego oświadczenia.
Stanowisko zamawiającego znajduje również w tym zakresie poparcie w orzecznictwie
Izby. Z przywołanego zresztą przez samego Odwołującego wyroku z dnia 5 lipca 2011 r.
wynika, że „oświadczenie składane przed notariuszem o niekaralności członków zarządu
powinno zostać złożone osobiście przez każdego z tych członków zarządu. Brak jest
podstaw - w oparciu o obowiązujące przepisy - do składania takiego oświadczenia przed
notariuszem w czyimś imieniu”
. Nie jest natomiast do przyjęcia przeciwny pogląd, iż skoro
rozporządzenie dokumentowe nie precyzuje kto powinien złożyć oświadczenie przed
notariuszem w zakresie niekaralności, to może to być jakakolwiek osoba trzecia. Taka
interpretacja prowadziłaby to absurdalnych wniosków, zaś funkcja gwarancyjna i doniosłość
oświadczeń składanych przed notariuszem byłaby w istocie zerowa.
Zamawiający odwołał się również do wykładni historycznej komentowanego § 4 ust. 3
rozporządzenia dokumentowego, którego odpowiednik w uprzednio obowiązującym
rozporządzeniu nakazywał składać oświadczenia złożone przed notariuszem miejsca
zamieszkania osoby, której takie oświadczenie dotyczy. Tym samym zastosowanie
postulowanej przez odwołującego konstrukcji „zbiorczego” oświadczenia o niekaralności
byłoby w wielu przypadkach niemożliwe np. gdyby członkowie zarządu mieli miejsca
zamieszkania w różnych państwach. Potwierdza to zatem osobisty charakter oświadczenia
składanego przed notariuszem na okoliczność niekaralności oraz brak możliwości
przekazania uprawnienia do złożenia takiego oświadczenia przez inną osobę.
Reasumując tę część zarzutów odwołania zamawiający wskazał, że nawet gdyby
teoretycznie uznać, że konsorcjum HP mogło odstąpić od składania zaświadczenia
wystawionego przez Izraelską Policję (co nie jest jednak prawdą), to jednak oświadczenie
przedłożone przez konsorcjum HP może posiadać znaczenie prawne jedynie w zakresie,
w jakim dotyczy pana Y……… D…….. . Jest ono natomiast całkowicie pozbawione
doniosłości
w zakresie drugiego z członków zarządu - pana Y……… O……. . Tym samym nie dość, że
odwołujący nie złożył wymaganego zaświadczenia z Policji państwa Izrael, to również
przedłożone przez niego oświadczenie złożone przed notariuszem nie potwierdza braku
karalności w stosunku do wszystkich członków zarządu PowerCom Ltd. Tym samym
wykluczenie konsorcjum HP z postępowania było konieczne i uzasadnione.
Równie bezzasadne są pozostałe zarzuty odwołującego dotyczące braku podstaw do
wykluczenia konsorcjum HP z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 oraz 3
Pzp. Także w tym przypadku odwołujący twierdzi, że w Izraelu nie wydaje się odpowiednich
dokumentów, wobec czego należało je zastąpić oświadczeniem złożonym przed
notariuszem. Twierdzenia odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. W szczególności
nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby właściwym dokumentem potwierdzającym brak
upadłości lub likwidacji nie był odpis z izraelskiego rejestru handlowego (izr. Rasham
Hahavarof). Zgodnie z informacjami, jakie uzyskał zamawiający z ambasady RP w Izraelu,
a także wnioskami wynikającymi z opinii prawnej przedłożonej przez konsorcjum HP w dniu
9 stycznia 2014 r., Izraelski Urząd Rejestrowy Spółek gromadzi dane izraelskich podmiotów
m. in. dotyczące ich aktualnego statusu w zakresie upadłości lub likwidacji. Urząd ten wydaje
również odpowiednie zaświadczenia, które są powszechnie dostępne. Tym samym nie
istniały jakiekolwiek podstawy, aby PowerCom Ltd. nie złożył takiego zaświadczenia
i zastąpił je oświadczeniem złożonym przed notariuszem (dowód: informacja uzyskana przez
zamawiającego drogą e-mailową z ambasady RP w Izraelu).
W szczególności bez znaczenia pozostaje okoliczność podniesiona w opinii prawnej
złożonej przez odwołującego, iż „często zdarza się, że Urząd nie posiada aktualnych
danych"
. Przykładem takiej sytuacji ma być np. dobrowolna likwidacji spółki, która jest
uwzględniana w tym rejestrze dopiero po powiadomieniu rejestru przez likwidatorów.
W ocenie zamawiającego taki argument nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla posiadania
przez zaświadczenia z izraelskiego rejestru handlowego przymiotu aktualności i ważności.
Również polski Krajowy Rejestr Sądowy nie zawsze aktualnie odwzorowuje sytuację spółki
i z pewnym opóźnieniem odnotowuje dotyczące jej zdarzenia, czego przykładem może być
także wpisanie wzmianki o likwidacji spółki. Należy również podkreślić, że skoro § 4 ust. 2
rozporządzenia dokumentowego zezwala, aby dokument potwierdzający brak upadłości lub
likwidacji był wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to trudno uznać, jakoby brak
absolutnej aktualności odpisu z izraelskiego rejestru i pewne opóźnienie w rejestrowaniu
przezeń zdarzeń prawnych miał wpływ na ważność tego dokumentu i możliwość posłużenia
się nim w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Również funkcjonująca
w Izraelu praktyka handlowa potwierdzania braku ww. okoliczności przez adwokatów
pozostaje całkowicie bez znaczenia dla możliwości złożenia w postępowania przetargowym
odpisu z izraelskiego rejestru handlowego. Z analogicznych przyczyn zamawiający za
niewiarygodne i niewykazane przez odwołującego uznał argumenty dotyczące braku
aktualności zaświadczeń potwierdzających brak zaległości w uiszczaniu podatków, opłat
oraz składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
Ponadto zamawiający podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko wskazał, iż
konsorcjum Landis+Gyr w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 grudnia 2013
r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak zakazu ubiegania się o zamówienie
w stosunku do Landis+Gyr Oy przedłożyło oświadczenie członków zarządu tej spółki,
złożone przed fińskim notariuszem w dniu 12 grudnia 2013 r., potwierdzające, że wobec
Landis+Gyr Oy żaden sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia. Konsorcjum
Landis+Gyr wyjaśniło przy tym, że w Finlandii organy administracyjne lub sądowe nie wydają
dokumentów dla osób prawnych potwierdzających brak okoliczności wskazanych w art. 24
ust. 1 pkt 9 Pzp.
Zdaniem zamawiającego, zarzut postawiony przez konsorcjum HP jest bezzasadny i nie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący swoje twierdzenie wywodzi wyłącznie z informacji
zgromadzonych w systemie e-certis. Jak jednak powszechnie wiadomo rejestr ten ma
charakter jedynie pomocniczy, zaś informacje tam zawarte nie mają mocy wiążącej i jak
pokazuje praktyka, często nie są one aktualne. Sama zresztą Komisja Europejska na stronie
e-certis wskazuje, że „eCERTIS to narzędzie referencyjne, a nie usługa udzielania porad
prawnych. Narzędzie to nie gwarantuje, że informacje będące wynikiem wyszukiwania
zostaną uznane za wiążące przez instytucję zamawiającą. Jest to wyłącznie narzędzie
informacyjne, umożliwiające identyfikację i rozpoznawanie certyfikatów i zaświadczeń, które
są najczęściej wymagane w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia w
poszczególnych państwach członkowskich. Konsorcjum HP nie przedstawia przy tym w
odwołaniu jakichkolwiek innych dowodów, które potwierdzałyby zasadność stawianego
zamawiającemu zarzutu.
Z informacji uzyskanych przez zamawiającego w ambasadzie Finlandii w Polsce wynika
jednak, że w fińskim rejestrze karnym nie odnotowuje się sankcji w postaci zakazu ubiegania
się o zamówienie. Rozporządzenie dokumentowe w § 4 ust. 1 wymaga złożenia przez
wykonawcę zagranicznego dokumentu urzędowego potwierdzającego brak zakazu
ubiegania się o zamówienie. Tym samym, nawet gdyby konsorcjum Landis+Gyr uzyskało
i złożyło zaświadczenie z tego rejestru potwierdzające brak wpisów dotyczących Landis+Gyr
Oy, dokument ten nie potwierdzałby, że wobec tej spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie. W świetle zatem przepisów rozporządzenia dokumentowego nie jest
wystarczające zbadanie, czy w danym państwie funkcjonuje rejestr zawierający informacje
na temat odpowiedzialności karnej osób prawnych, lecz należy przede wszystkim stwierdzić,
czy zaświadczenie z takiego rejestru potwierdza, że wobec wykonawcy nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienia. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie
w orzecznictwie Izby (vide: wyrok z dnia z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1375/11; KIO
1376/11
).
W zakresie zarzutów odnoszących się do konsorcjum S&T zamawiający wskazał, że
odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakichkolwiek dowodów na poparcie swych
zarzutów, w tym dokumentów urzędowych, które w ocenie odwołującego są wydawane
w Austrii i potwierdzają, iż wobec wykonawcy (podmiotu zbiorowego) nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie. Odwołujący pominął również kluczowe w niniejszej sprawie
wyjaśnienia i dokumenty złożone w tym zakresie przez konsorcjum S&T na wezwanie
zamawiającego, i poprzestał jedynie na odniesieniu się do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz złożonego wraz z nim oświadczenia notarialnego dla spółki
Ubitronix.
Jak wynika z ustaleń zamawiającego, a także treści wyjaśnień konsorcjum S&T oraz
złożonych wraz z nimi dokumentów dotyczących spółki Ubitronix:
a) austriacki system karny nie przewiduje w stosunku do podmiotów zbiorowych
orzekania kary w postaci zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne i możliwe jest jedynie
orzeczenie kary grzywny; co za tym idzie, przepisy austriackiej ustawy o zamówieniach nie
przewidują wykluczenia z postępowania w razie orzeczenia takiego zakazu w stosunku do
osoby prawnej i również orzeczenie kary grzywny nie wyklucza możliwości ubiegania się
o zamówienie;
b) konsekwentnie w Austrii nie jest możliwe uzyskanie urzędowego zaświadczenia, iż
wobec wykonawcy (podmiotu zbiorowego) nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie publiczne;
c) w Austrii, jako dowód braku karalności osoby prawnej wydaje się zaświadczenie
z rejestru skazanych (niem. Strafregisterbescheinigung) dla każdego z członków organu
zarządzającego i takie zaświadczenie zostało załączone do wniosku konsorcjum S&T; w
Austrii nie wydaje się odrębnych zaświadczeń potwierdzających brak karalności osób
prawnych;
d) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 grudnia 2013 r. konsorcjum
S&T złożyło wraz z pismem z dnia 14 stycznia 2014 r.: oświadczenie przedstawiciela spółki
Ubitronix złożone dnia 11 grudnia 2013 r. przed austriackim notariuszem, iż spółka Ubitronix
nie jest wykluczona z uczestnictwa w procedurze udzielania zamówień publicznych,
zaświadczenie wydane dnia 13 stycznia 2014 r. przez Centralne Służby Prokuratorskie do
Walki z Przestępczością Gospodarczą i Korupcją potwierdzające, iż dotychczas (tj. do
1 grudnia 2013 r. włącznie) spółka Ubitronix nie została skazana przez sąd karny w Austrii
i obecnie nie figuruje w tym rejestrze jako podejrzany o popełnienie przestępstwa (dowód:
kopia wyjaśnień Konsorcjum S&T z dnia 14 stycznia 2014 r., wraz z załącznikami (w części
nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa).
Wobec powyższego zamawiający musiał stwierdzić, iż zgodnie z treścią rozporządzenia
dokumentowego, na potwierdzenie, iż w stosunku do spółki Ubitronix nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie dopuszczalne było złożenie oświadczenia przed notariuszem
o treści przedłożonej we wniosku. Konsorcjum S&T dołożyło przy tym staranności wyższej
niż wymaganej w postępowaniu, składając wraz z wyjaśnieniami zaświadczenie wydane
przez Centralne Służby Prokuratorskie do Walki z Przestępczością Gospodarczą i Korupcją,
chociaż nie jest ono wymagane i co do zasady nie jest nawet wydawane w Austrii
w odniesieniu do podmiotów zbiorowych.
Co do zarzutu dotyczącego braku zaświadczenia, iż w stosunku do członka konsorcjum,
spółki Ubitronix, nie otwarto likwidacji lub których upadłość ogłoszono, zamawiający
podniósł, iż zarzut ten jest zatem całkowicie chybiony i jak przypuszcza zamawiający wynika
z mało uważnej lektury dokumentów składających się na wniosek konsorcjum S&T i braku
wiedzy co do tego, jak wygląda taki urzędowy dokument. Świadczyć o tym może
bezrefleksyjne odwoływanie się przez odwołującego do dokumentu urzędowego
„wystawianego przez Firmenbuchauszug”
, podczas gdy „Firmenbuchauszug” nie stanowi
określenia nazwy organu, który takie dokumenty w Austrii wydaje, lecz właśnie rodzaj
wydawanego dokumentu - zwrot ten oznacza bowiem nic innego jak „wyciąg z rejestru
przedsiębiorców”
. Na potwierdzenie ww. zarzutu odwołujący powołał się na wydruk
z systemu e-Certis, który jednak zamawiającemu nie został przedłożony wraz z kopią
odwołania. Również jednak system e-Certis jednoznacznie wskazuje, iż właściwym
dokumentem, w którym odnotowuje się ewentualne informacje o upadłości lub likwidacji
spółek z siedzibą w Austrii jest wyciąg z rejestru przedsiębiorców. Niezrozumiałe jest zatem
dlaczego, odwołując się do informacji z systemu e-Certis, odwołujący zarzuca, iż konsorcjum
S&T nie złożyło wraz z wnioskiem wymaganego dokumentu urzędowego.
Wobec powyższego, wbrew twierdzeniom odwołującego, brak jest jakichkolwiek podstaw
do wykluczenia konsorcjum S&T z postępowania, czy też wezwania go do uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący zarzucił konsorcjum LG, iż w odniesieniu do członków zarządu jednego
z konsorcjantów - Eltel Networks A/S, pana N……… A….. H……. i pani M……. R………
O……… nie złożyło zaświadczeń wystawionych przez rejestr karny funkcjonujący w Szwecji,
lecz zastąpiło je oświadczeniami złożonymi przez nich przed notariuszem przez pana N…….
A……… H………. i panią M……… R…….. O…………. w dniu 13 grudnia 2013 r., w których
oświadczyli oni, że nie zostali oni skazani za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 Pzp.
Jednocześnie konsorcjum LG przedłożyło opinię prawną szwedzkiej kancelarii Townsend &
Stockton Advokat KB, która potwierdza, że w Szwecji istnieje Krajowy Rejestr Karny,
jednakże zaświadczenia z tego rejestru nie potwierdzają braku karalności za wszystkie
rodzaje przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Wynika to w szczególności
z faktu, że: informacja ze szwedzkiego rejestru karnego nie zawiera wzmianki
o przestępstwie udziału w zorganizowanej grupie przestępczej, gdyż nie jest to przestępstwo
w Szwecji, informacja ze szwedzkiego rejestru karnego wskazuje fakt popełnienia
przestępstwa oraz jego rodzaj, jednakże nie wskazuje celu oraz okoliczności popełnienia
przestępstwa, a zatem przykładowo nie jest możliwe ustalenie, czy popełnione przestępstwo
miało związek z postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Co więcej, jak wynika z informacji dostępnych zamawiającemu, w szwedzkim systemie
prawa karnego nie istnieje podział czynów zabronionych ustawą karną na przestępstwa
i wykroczenia. Jak potwierdza się w literaturze, prawo karne w Szwecji nie dzieli czynów
zabronionych ze względu na ich wagę i wszystkie takie czyny są traktowane jako
przestępstwa. W rezultacie w szwedzkim rejestrze karnym jako przestępstwa uwzględniane
są czyny, które zgodnie z prawem polskim stanowiłoby jedynie wykroczenie, nie stanowiące
w Polsce żadnej przeszkody do ubiegania się o zamówienie. Świadczy to
o nieporównywalności systemów prawa karnego Szwecji i Polski, a także samych
zaświadczeń wydawanych przez rejestry karne w tych państwach. W tym kontekście nie
sposób też nie zauważyć, że żądanie od obywatela Szwecji lub wykonawcy szwedzkiego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożenia zaświadczenia z rejestru
karnego naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i dyskryminowałoby
podmioty, których członkowie zarządu mają miejsce zamieszkania na terytorium Szwecji.
W ich przypadku bowiem konieczność złożenia zaświadczenia z rejestru karnego, w którym
widniałoby skazanie za przestępstwo odpowiadające czynowi będącemu w Polsce jedynie
wykroczeniem powodowałaby konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, przy
czym analogiczny skutek nie miałby miejsca w odniesieniu do popełnienia czynu podobnej
wagi, zabronionego przez polskie prawo karne (czyn taki, jako wykroczenie, nie byłby
uwzględniony w zaświadczeniu z polskiego Krajowego Rejestru Karnego). Należy również
podkreślić, że dopuszczalność składania oświadczeń złożonych przed notariuszem w celu
potwierdzenia niekaralności osób mających miejsce zamieszkania w Szwecji potwierdza
również orzecznictwo samej Izby (vide: wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r., sygn. KIO/UZP
37/10; KIO/UZP 38/10).
Zamawiający wskazał, że badając wniosek konsorcjum LG o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie miał podstaw do podważenia złożonych dokumentów potwierdzających
brak karalności członków zarządu Eltel Networks A/S i słusznie zaakceptował przedłożone
w uzupełnieniu wniosku oświadczenia złożone przed notariuszem. Odwołujący tymczasem
nie przedstawili jakichkolwiek dowodów w celu zakwestionowania dopuszczalności złożenia
takich oświadczeń przez konsorcjum LG oraz wykazania, że w Szwecji istnieje rejestr, który
wydaje zaświadczenia o niekaralności odpowiadające zakresowi przestępstw wskazanych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędną ocenę wniosku konsorcjum LG polegającą na
uznaniu, że dokument złożony na str. 26-28 potwierdza niezaleganie z płatnościami składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
W ocenie zamawiającego, twierdzenia odwołującego są bezzasadne. Odwołujący
ogranicza się jedynie do zakwestionowania treści dokumentu z dnia 25 listopada 2013 r.
wystawionego przez koreański National Health Insurance Service (NHIS), nie wskazując
jednak, jaki jest rzekomo prawidłowy dokument, który powinno było złożyć konsorcjum LG.
Zamawiający tymczasem badając wniosek Konsorcjum LG bazował na oświadczeniu
złożonym przed notariuszem w dniu 5 grudnia 2013 r. przez członków zarządu LG CNS Co.
Ltd., w którym oświadczyli oni, że LG CNS Co. Ltd nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat
oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (str. 33-38 wniosku).
Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że
konsorcjum LG powinno było złożyć inny dokument potwierdzający brak zaległości
w płatnościach na ubezpieczenia zdrowotne oraz nie wskazał, jaki miałby to być dokument
W rezultacie zarzut odwołującego podlega oddaleniu z uwagi na jego bezzasadność, a także

nieprzedłożenie w tym zakresie przez odwołującego jakichkolwiek dowodów, które
skutecznie zakwestionowałyby dokument złożony przez konsorcjum LG.
Odwołujący postawił w stosunku do Sogecam zarzut, iż spółka ta nie wykazała na dzień
upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż nie
znajduje się w likwidacji lub upadłości. Zdaniem zamawiającego twierdzenia te nie znajdują
jednak poparcia w dokumentach złożonych przez konsorcjum Sagemcom w ramach
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 14 stycznia 2014 r.,
które potwierdzają stan rzeczy zgoła przeciwny.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, konsorcjum
Sagemcom przedłożyło zaświadczenie z Rejestru Handlowego miasta Malagi z dnia 10
stycznia 2014 r. Z zaświadczenia tego wynika, że spółka dla której złożono wniosek działa
pod nazwą „Sogecam Industrial S.A.”; zgodnie z informacjami zawartymi w rejestrze, na
dzień 13 grudnia 2013 r. nie jest prowadzone żadne postępowanie upadłościowe.
Jak wynika z wyraźnej adnotacji w zaświadczeniu, „do dnia wydania niniejszego
zaświadczenia w Dzienniku nie figurują żadne pozycje pozostające do wpisania, które
pozostawałyby w sprzeczności z wyżej opisaną sytuacją spółki”
. Adnotacja ta jest
niezmiernie istotna dla oceny statusu Sogecam na dzień upływu terminu składnia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdyż potwierdza, że w rejestrze nie widnieją
jakiekolwiek przeszłe wpisy wskazujące na upadłość lub likwidację spółki.
Nie ulega zatem wątpliwości, że złożone przez konsorcjum Sagemcom zaświadczenie
w sposób wyraźny i jednoznaczny potwierdza brak upadłości na dzień 13 grudnia 2013 r. Co
się zaś tyczy potwierdzenia braku likwidacji, to okoliczność ta wynika z potwierdzenia
w zaświadczeniu, że spółka funkcjonuje pod nazwą Sogecam Industrial S.A. Gdyby bowiem
spółka ta pozostawała w likwidacji, to informacja o takiej okoliczności byłaby uwzględniona
w rejestrze handlowym (co jednak nie miało miejsca), zaś Sogecam funkcjonowałby pod
nazwą zawierającą wzmiankę o prowadzonej likwidacji.
Zaświadczenie przedstawione przez konsorcjum Sagemcom potwierdza zatem brak
zarówno upadłości, jak i likwidacji Sogecam na dzień 13 grudnia 2013 r. Zamawiający
podkreślił, że zaświadczenie z hiszpańskiego rejestru handlowego jest jedynym dokumentem
wydawanym w Hiszpanii na potwierdzenie braku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp i taki
właśnie prawidłowy dokument złożyło konsorcjum Sagemcom w postępowaniu. W razie
jednak ewentualnych wątpliwości związanych z treścią tego dokumentu należy z ostrożności
zaznaczyć, że konsorcjum Sagemcom załączyło również do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie złożone przed notariuszem w dniu 9 grudnia 2013 r.
przez pana C…….. P………. I…………, z którego także wynika, że Sogecam nie wszczął
likwidacji ani nie ogłosił upadłości.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem zamawiającego należało uznać, że konsorcjum
Sagemcom dochowało należytej staranności w wykazaniu braku podstaw do wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, zaś zarzut zgłoszony przez
odwołującego należy uznać za chybiony i nie znajdujący oparcia w dokumentacji
postępowania.
Przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawcy: konsorcjum Control Process,
konsorcjum Landys+Gyr, konsorcjum Sagemcom, konsorcjum S&T, konsorcjum LG – poparli
stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela poglądy i stanowiska prezentowane przez
zamawiającego i przystępujących, uznając je za własne. Ponadto Izba wskazuje, w zakresie
zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, Izba stwierdziła,
że zarzuty odwołującego w tym zakresie są niezasadne. Izba stwierdziła, że odwołujący nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj.
iż żaden z urzędujących członków organu zarządzającego nie został prawomocnie skazany
za przestępstwa określone w ustawie Pzp. Izba stoi na stanowisku, które znajduje swoje
oparcie w dotychczasowym orzecznictwie, iż oświadczenie w powyższym zakresie (jeżeli nie
jest możliwe uzyskanie zaświadczenia) musi być składane indywidualnie przez każdego
urzędującego członka organu zarządzającego. Przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają
możliwości składania tego typu oświadczeń w imieniu i na rzecz osoby drugiej. W
szczególności Izba zwraca uwagę na brzmienie przepisu art. 45 ust. 3 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114), który stanowi, że jeżeli w przypadku gdy dany kraj
nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, lub też gdy nie obejmują one wszystkich
przypadków określonych w ust. 1 oraz ust. 2 lit. a), b) i c), mogą być one zastąpione
oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub – w Państwach Członkowskich, w których prawo
nie przewiduje składania oświadczeń pod przysięgą – uroczystym oświadczeniem złożonym
przez daną osobę przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem
albo przed właściwą organizacją zawodową lub gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju,
z którego ta osoba przybywa. Powyższe jednoznacznie wskazuje na osobisty charakter
składanego oświadczenia. W ocenie Izby, w Izraelu wydawane są przez Policję
zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych. W rezultacie Konsorcjum HP powinno było
złożyć w postępowaniu takie zaświadczenia, które potwierdzałyby niekaralność obu
członków zarządu PowerCom Ltd. Zamawiający uzyskał z ambasady Rzeczypospolitej
Polskiej w Izraelu potwierdzenie, że pomimo generalnej poufności zaświadczeń
o niekaralności, prawo zezwala obywatelom Izraela na przekazywanie dotyczących ich
zaświadczeń o niekaralności zagranicznym organom państwowym. Tym samym członkowie
zarządu PowerCom Ltd. mogli uzyskać i złożyć w postępowaniu zaświadczenia
o niekaralności. Powyższe potwierdza również dowód złożony przez odwołującego –
zanonimizowany druk zaświadczenia z Policji, który w swojej treści potwierdza możliwość
posłużenia się tym dokumentem przez posiadacza tego rodzaju zaświadczenia, dla którego
to zaświadczenie zostało wydane.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to zdaniem Izby
za niezasadne uznać należało stanowisko odwołującego, iż właściwym dokumentem
potwierdzającym brak upadłości lub likwidacji nie był odpis z izraelskiego rejestru
handlowego, a oświadczenie złożone przed notariuszem. Jak bowiem wykazał zamawiający
– poprzez dowód opinię z ambasady RP w Izraelu, Izraelski Urząd Rejestrowy Spółek
gromadzi dane izraelskich podmiotów m. in. dotyczące ich aktualnego statusu w zakresie
upadłości lub likwidacji. Urząd ten wydaje również odpowiednie zaświadczenia, które są
powszechnie dostępne. Powyższe potwierdza również treść opinii (dowód) złożonej przez
odwołującego (Memorandum z dnia 6 stycznia 2014 r. z kancelarii Herzog Fox & Neeman),
w której stwierdzono, że „Izraelski Urząd Rejestrowy Spółek prowadzi rejestr spółek
zarejestrowanych w Izraelu, który zawiera między innymi, informacje na temat statusu spółki
(np. czy jest ona aktywna, czy w likwidacji, dobrowolnej likwidacji czy likwidacji z nakazu
sądowego, itp.) („Rejestr”
). Spółka może uzyskać wypis z Rejestru z kancelarii Urzędu
Rejestrowego lub pobrać taki dokument z witryny internetowej Urzędu Rejestrowego.
Ponadto spółka może złożyć wniosek do Urzędu Rejestrowego o wydanie pisma
potwierdzającego jej status.”. Tym samym nie istniały jakiekolwiek podstawy, aby PowerCom
Ltd. nie złożył takiego zaświadczenia i zastąpił je oświadczeniem złożonym przed
notariuszem. W szczególności bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż „często zdarza się,
że Urząd nie posiada aktualnych danych"
. Izba wskazuje, że również w odniesieniu do
polskich przepisów aktualność pozyskiwanych zaświadczeń z KRS może nieodzwierciedlać
rzeczywistości, gdyż 6-miesięczny okres ważności takiego zaświadczenia (§ 3 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów) może nie obejmować aktualnych danych o likwidacji
czy upadłości spółki. W powyższym zakresie Izba stwierdziła, że dokumentem właściwym
było przedłożenie przez odwołującego odpisu z izraelskiego rejestru handlowego.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. iż nie zalega on
z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny. Jak wskazał bowiem odwołujący w swojej
opinii, którą załączył do wyjaśnień, w państwie Izrael są powołane stosowne organy, które
mogą wydawać zaświadczenia o sytuacji firmy w zakresie uiszczania podatków, opłat lub
składek, cyt. „Spółka może złożyć wniosek do właściwych organów o wydanie dokumentu
potwierdzającego brak zaległości podatkowych.”
. Fakt czy informacje przedstawione w tych
zaświadczeniach faktycznie nie odzwierciedlają stanu faktycznego nie zostały przez
odwołującego udowodnione.
Zarzuty dotyczące konsorcjum Landys+Gyr - nieprzedstawienie zaświadczenia
z właściwego rejestru dotyczącego członka zarządu firmy Landys+Gyr Oy T……… A…….
W…….., Izba uznała za niezasadny – popierając argumentację jak w sprawie KIO 191/14.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, dotyczący nieprzedłożenia
zaświadczenia z fińskiego KRK dla podmiotu zbiorowego, w zakresie informacji czy sąd
orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, Izba uznała za niezasadny.
W szczególności Izba wskazuje, że odwołujący nie powołał żadnego wiarygodnego dowodu
na poparcie swoich twierdzeń, opierając się w istocie na wydrukach z systemu e-Certis, który
jest jedynie narzędziem pomocniczym, niestanowiącym przepisów prawa. Na okoliczność, że
w Finlandii nie wydaje się żadnego urzędowego dokumentu dotyczącego osób prawnych
w zakresie zakazu uczestnictwa w przetargach publicznych oraz, że żaden z rejestrów
prowadzonych w Finlandii nie rejestruje takiego zakazu, odwołujący przedstawił opinię
wydaną przez kancelarię prawną – J…….. B……… z siedzibą w Helsinkach, Finlandia wraz
z tłumaczeniem na język polski, z której wynika, że „Z dostępnych i prowadzonych
w Finlandii rejestrów osób prawnych, jak na przykład rejestr handlowy, rejestr karny, rejestr
zakazu prowadzenia działalności gospodarczej lub inny rejestr zarządzany przez Centrum
Rejestrów Sądowych, żaden nie rejestruje zakazu uczestnictwa w przetargach publicznych
osób prawnych.”
. Jak wynika z powyższego w Finlandii nie wydawało się i nie wydaje
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego potwierdzającym brak
okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec
czego konsorcjum Landis+Gyr zobligowane było do przedstawienia odpowiedniego
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Oświadczenie takie, wraz z tłumaczeniem na
język polski, zostało przedstawione zamawiającemu. Ponadto odnosząc się do informacji
zawartych w systemie e-Certis to wskazać należy, że informacje tam zawarte, w polu
"Informacje dotyczące treści dokumentu" w odniesieniu do niekaralności dla osób prawnych
w Finlandii – system wskazuje jedynie na dokument dotyczący zakazu sądowego
wydawanego dla osoby fizycznej w odniesieniu do piastowania odpowiedzialnego
stanowiska w spółce.
W zakresie zarzutów dotyczących konsorcjum S&T i naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp, w odniesieniu do spółki Ubitronix System Solutions GmbH, gdyż powinna zostać
złożona odpowiednia informacja, wydawana przez urzędy austriackie, Izba uznała zarzut za
niezasadny. Izba podkreśla, że odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na poparcie
swoich twierdzeń, opierając się w istocie na wydrukach z systemu e-Certis, który jest jedynie
narzędziem pomocniczym, niestanowiącym przepisów prawa.
Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia dokumentowego, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów o których mowa w § 3 ust. 1 pkt.
6 (aktualna informacja z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp -
zakaz ubiegania się o zamówienie), wykonawca składa dokument wystawiony w kraju,
w którym ma siedzibę, potwierdzający że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sie
o zamówienie. Zgodnie zaś z § 4 ust. 3 tego rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę nie wydaje się takich dokumentów, wówczas zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do
reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub przed notariuszem.
Izba popierając stanowisko zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum S&T
wskazuje, iż austriacka ustawa o odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych (VbVG)
nie zawiera żadnych przepisów karnych, w tym więc żadnych przepisów dotyczących kar
w odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa ta
reguluje jedynie warunki, pod jakimi podmioty zbiorowe (np. spółki z o.o.) są odpowiedzialne
za czyny karalne i jak są one sankcjonowane oraz postępowanie, według którego
odpowiedzialność taka jest ustalana, zaś sankcje są nakładane. Czyn karalny w rozumieniu
ustawy o odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych stanowi działanie zagrożone karą
ustawową zgodnie z prawem federalnym lub obowiązującym w poszczególnych krajach
związkowych; w odniesieniu do przestępstw finansowych ustawa o odpowiedzialności karnej
podmiotów zbiorowych może zostać zastosowana tylko w takim zakresie, jaki jest
przewidziany w tej sprawie w ustawodawstwie finansowym (por. § 1 VbVG). Prawodawstwo
austriackie nie dysponuje również żadną ustawą oprócz VbVG, zgodnie z którą przewidziana
byłaby, jako kara ustawowa, kara wykluczenia z udziału o ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego przez dane przedsiębiorstwo. Zwłaszcza austriacka ustawa
federalna o zamówieniach publicznych nie zawiera żadnego przepisu karnego, który
przewidywałby zakaz takiego udziału w określonym publicznym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (vide: dowód - opinia prawna z dnia 13 lutego 2014 r. „Schmutzer &
Ott-Sander Adwokaci”
, Wiedeń).
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że austriacki system prawny nie
przewiduje kary, która zabraniałaby jakiemukolwiek przedsiębiorstwu, np. spółce z o.o.,
uczestniczenia w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego
wystarczającym i jedynie możliwym było złożenie oświadczenia przed notariuszem
i przedstawienie tego rodzaju dokumentu zamawiającemu.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu, dotyczącego braku wykazania, że w stosunku do
spółki Ubitronix nie otwarto likwidacji lub ogłoszono upadłość, Izba uznała ten zarzut za
bezzasadny. Izba popierając stanowisko zamawiającego i przystępującego konsorcjum S&T
wskazuje, że konsorcjum S&T oprócz „raportu KSV”, do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu załączyło również wyciąg z centralnego rejestru przedsiębiorstw
prowadzonego przez austriacki sąd rejestrowy. Wyciąg ten jest odpowiednikiem polskiego
odpisu z KRS i zawiera stosowne informacje dotyczące likwidacji czy upadłości spółki.
Zgodnie z § 77a austriackiej ustawy o prawie upadłościowym, sąd upadłościowy
zobowiązany jest do wpisania zarówno informacji o otwarciu postępowania upadłościowego
do rejestru handlowego (§ 77a ust. 1 pkt. 1), jak również o nieotwarciu postępowania
upadłościowego z powodu braku majątku, koniecznego do pokrycia kosztów takiego
postępowania (§ 77a ust. 1 pkt. 6). Dodatkowo austriacka ustawa o spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej „GmbHG") stanowi w § 89 i następne, że rozwiązanie sp. z o.o.
powinno nastąpić przez likwidację, jeśli ustawa nie stanowi inaczej. Po otwarciu
postępowania likwidacyjnego sp. z o.o. dodaje się tzw. „formułę o likwidacji", czyli do
dotychczasowej nazwy firmy zostaje dodane w rejestrze określenie „w likwidacji" lub
w skrócie „w likw". Celem wykluczenia, że wobec przedsiębiorstwa uczestniczącego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało otwarte postępowanie
likwidacyjne lub upadłościowe, stosowne informacje można uzyskać z odpisu z rejestru
handlowego. Na podstawie takiego odpisu z rejestru handlowego można ustalić, czy dane
przedsiębiorstwo w czasie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego było
niewypłacalne lub inaczej, jeśli w rejestrze handlowym nie wskazano żadnych informacji
dotyczących postępowania likwidacyjnego ani postępowania upadłościowego, oznacza to, że
wobec danej spółki w momencie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie toczyło się żadne postępowanie likwidacyjne ani upadłościowe. Biorąc
powyższe pod uwagę, skoro w austriackim rejestrze handlowym można sprawdzić (poprzez
ustalenie odpowiednich wpisów), czy wobec danej spółki otwarte zostało postępowanie
likwidacyjne czy upadłościowe, a przystępujący – konsorcjum S&T załączając stosowny
wypis z rejestru (str. 19-26 wniosku konsorcjum S&T) potwierdził, że takie postępowania
wobec spółki się nie toczą, to zarzuty odwołującego uznać należało za gołosłowne i
bezzasadne. Odwołujący dowodu przeciwnego nie złożył.
W zakresie zarzutów dotyczących konsorcjum Sagemcom, w odniesieniu do spółki
Sogecam Industrial S.A., Izba uznała zarzut za niezasadny. Twierdzenia odwołującego nie
znajdują poparcia w dokumentach złożonych przez Konsorcjum Sagemcom w ramach
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 14 stycznia 2014 r.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, konsorcjum
Sagemcom przedłożyło zaświadczenie z Rejestru Handlowego miasta Malagi z dnia 10
stycznia 2014 r. Z zaświadczenia tego wynika, że spółka, dla której złożono wniosek działa
pod nazwą „Sogecam Industrial S.A.”; zgodnie z informacjami zawartymi w rejestrze, na
dzień 13 grudnia 2013 r. nie jest prowadzone żadne postępowanie upadłościowe. Jak wynika
z wyraźnej adnotacji w zaświadczeniu, „do dnia wydania niniejszego zaświadczenia
w Dzienniku nie figurują żadne pozycje pozostające do wpisania, które pozostawałyby
w sprzeczności z wyżej opisaną sytuacją spółki’. Adnotacja ta potwierdza, że w rejestrze nie
widnieją jakiekolwiek przeszłe wpisy wskazujące na upadłość lub likwidację spółki. Ponadto,
z ostrożności konsorcjum Sagemcom załączyło również do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie złożone przed notariuszem w dniu 9 grudnia 2013 r.
przez pana C……… P………. I……….., z którego także wynika, że Sogecam nie wszczął
likwidacji ani nie ogłosił upadłości. Odwołujący dowodu przeciwnego nie złożył.
W zakresie zarzutów dotyczących konsorcjum LG odwołujący zakwestionował treści
dokumentu z dnia 25 listopada 2013 r. wystawionego przez koreański National Health
Insurance Service (NHIS), nie wskazując, jaki jest rzekomo prawidłowy dokument, który
powinno było złożyć Konsorcjum LG. Zamawiający bazował na oświadczeniu złożonym
przed notariuszem w dniu 5 grudnia 2013 r. przez członków zarządu LG CNS Co. Ltd., w
którym oświadczyli oni, że LG CNS Co. Ltd nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat oraz
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (str. 33-38 wniosku). Mając zatem na
uwadze fakt, że konsorcjum LG załączyło do wniosku również dokumenty wydane przez
organ odpowiedzialny w Korei Płd. za naliczanie składek na ubezpieczenia zdrowotne
(z którego jednak nie wynika wyraźne potwierdzenie braku zaległości), Izba uznała, że nie
wydaje się w Korei dokumentu urzędowego, który wprost potwierdzałby brak takich
zaległości, zaś wystarczające i dopuszczalne było przedłożenie przez konsorcjum LG
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Dowodu przeciwnego odwołujący nie
przedstawił.
Zarzut dotyczący niewykazania potwierdzenia braku karalności urzędujących członków
organu zarządzającego Eltel Networks A/S - pana N……… A…….. H…….. i pani M………
R………. O……… (Szwecja), Izba uznała za niezasadny. Biorąc bowiem pod uwagę
założenia ogólne poczynione na wstępie uzasadnienia stwierdzić należało, że w Szwecji
zakres uzyskanego zaświadczenia z KRK o osobach fizycznych nie zawiera informacji
skatalogowanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp (przestępstwo udziału w
zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub
przestępstwa skarbowego), dlatego też koniecznym i właściwym było przedłożenie
oświadczenia złożonego przed notariuszem zawierającego informację wymagane ustawą
Pzp. Konsorcjum LG przedłożyło opinię prawną szwedzkiej kancelarii Townsend & Stockton
Advokat KB, która potwierdza, że w Szwecji istnieje Krajowy Rejestr Karny, jednakże
zaświadczenia z tego rejestru nie potwierdzają braku karalności za wszystkie rodzaje
przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.

Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem sektorowym, a co za tym idzie
zastosowanie do niego mają przepisy dyrektywy sektorowej, w konsekwencji art. 54 ust. 4
dyrektywy sektorowej, a także art. 45 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 45 ust. 3 tej
dyrektywy „W przypadku, gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów tub zaświadczeń, lub
też sądy nie obejmują one wszystkich przypadków określonych w ust. 1 oraz ust. 2 lit. a), b) i
c), mogą być one zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub - w Państwach
Członkowskich, w których prawo nie przewiduje składania oświadczeń pod przysięgą -
uroczystym oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed właściwym organem
sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwą organizacją zawodową lub
gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa"
.
Biorąc powyższe pod uwagę, przy jednoczesnym braku przeprowadzonego przez
odwołującego postępowania dowodowego, Izba uznała zarzut odwołującego za niezasadny.
Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).



Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie jako dowody potwierdzające czy dostawy i usługi
zostały lub są wykonywane należycie przedstawił oświadczenia członka konsorcjum spółki
Shenzhen Kaifa Technology.
W toku badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący został
wezwany przez zamawiającego pismem z dnia 20.12.2013 r do uzupełnienia braków, cyt.
„W związku z powyższym Zamawiający wzywa do uzupełniania braków poprzez złożenie
poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług uwzględnionych w
wykazie względnie wyjaśnienie opisanie i uzasadnienie obiektywnych powodów dla jakich
uzyskanie takich poświadczeń nie jest możliwe złożenie dowodów należytego wykonania
dostaw i usług z prawidłowymi podpisami umożliwiającymi identyfikację osób podpisanych
na dokumencie (…)”
.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący w dniu 15 stycznia 2014r. złożył
dowody należytego wykonania dostaw i usług z prawidłowymi podpisami umożliwiającymi
identyfikację osób podpisanych na dokumencie oraz wyjaśnił opisał i uzasadnił obiektywne
powody, dla których uzyskanie poświadczeń nie jest możliwe z przyczyn od niego
niezależnych. Na potwierdzenie udzielił stosownych wyjaśnień.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust 2 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie należytego wykonania dostaw i usług wskazanych w wykazie argumentując iż:
„Do swoich wyjaśnień wykonawca nie załączył jakichkolwiek dowodów potwierdzających
brak możliwości uzyskania poświadczeń zaś twierdzenia zawarte w tych wyjaśnieniach
należy uznać za gołosłowne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym, zwłaszcza mając na
uwadze fakt, iż problem braku poświadczenia nie dotyczy jednostkowego przypadku, lecz
wszystkich dostaw zamieszczonych w wykazie”
.
Odwołujący stwierdził, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia (kwalifikacje techniczne) przedkładając we wniosku oraz
w piśmie z dnia 15 stycznia 2014 r. oświadczenia potwierdzające należyte wykonanie dostaw
i usług ujętych w wykazie.
Odwołujący wskazał, iż z uwagi na okoliczności, które nie wynikały z przyczyn lezących po
stronie odwołującego nie udało się uzyskać stosownych poświadczeń i w wymaganym
terminie dostarczyć zamawiającemu. Wobec powyższego odwołujący literalnie skorzystał
z formy w pełni akceptowalnej przez zamawiającego opisując jego zdaniem rzeczywiste
i obiektywne powody dla jakich uzyskanie takich poświadczeń niebyło możliwe.
Zamawiający wykluczył odwołującego powołując się na niezałączenie dowodów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług podczas gdy w myśl rozporządzenia
w sprawie dokumentów oświadczenie wykonawcy jest takim dowodem na równi
z poświadczeniem podmiotu na rzecz którego wykonano zamówienia. Tak więc już tylko
z tych względów wykluczenie jawi się jako nieuprawnione. W wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów zamawiający nie wskazał, że wyjaśnienie przyczyn braku poświadczeń musi
być poparte dokumentami. Wręcz odwrotnie - oczekiwał jedynie ich opisania i uzasadnienia.
Ponadto obowiązek przedkładania dowodów w przypadku braku możliwości otrzymania
poświadczeń nie wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Jedyną
przesłanką warunkującą złożenie oświadczenia zamiast poświadczenia podmiotów na rzecz,
których wykonano dostawy jest obiektywny brak możliwości pozyskania tych drugich. Taką
obiektywną przyczyną jest niechęć wydania poświadczenia przez kontrahenta. Przy czym
motywy takiego zachowania są już obojętne. O ile oczywiście nie wynikają z faktu
nienależytego wykonania zamówienia. W swoim piśmie odwołujący jako lider konsorcjum
bazując na zapewnieniach swojego partnera przedstawił powody zachowania kontrahentów
Shenzhen Kaifa Technology. Jednakże za odmową wydania dokumentu mogą stać równie
dobrze inne przyczyny w szczególności najzwyklejsze lenistwo lub osobiste uprzedzenia
(jakkolwiek dziwnie by to nie brzmiało). Odwołujący nie ma żadnych narzędzi prawnych
pozwalających wymusić uzyskanie poświadczenia. Przyczyny obiektywne to każde powody
niezależne od wykonawcy Będą one natomiast uzasadnione jeśli skutecznie uniemożliwią
otrzymanie dokumentu podstawowego. Obie te przesłanki zachodzą w niniejszej sprawie. Do
wątpliwości zamawiającego trudno się odnieść gdyż nie zostały w żaden sposób przybliżone.
Nie wiadomo jakie doświadczenia są jego udziałem. Niemniej, jakiekolwiek generalizowanie
zagadnienia wydaje się całkowicie nieuprawnione. Sytuacje w jakich znajdują się wykonawcy
mogą być różne i nieporównywalne, a nowe zasady potwierdzania należytego wykonania
zamówień zostały wprowadzone w tym celu, aby wykonawcy nie byli blokowani w dostępie
do publicznego zamówienia przez swoich wcześniejszych kontrahentów. Sposób w jaki
interpretuje je zamawiający powoduje w istocie, że stanowiłyby martwe zapisy skoro do
odmowy ich zastosowania wystarcza dwu zdaniowy komentarz. Dlatego czynność
wykluczenia odwołującego z postępowania należy uznać za nieuprawnioną.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Landis z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowania (dokument w zakresie art. 24 ust 1 pkt 4-8).
Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że w Wielkiej Brytanii wydaje się
dokumenty potwierdzające spełnienie wymogu zamawiającego w stosunku do osób,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 w szczególności dla osób będących obywatelami
Wielkiej Brytanii. W związku z tym że Wykonawca Landis został wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu pismem z dnia 20 grudnia
2013 roku i w odpowiedzi przedłożył niewłaściwe dokumenty powinien zostać wykluczony
z postępowania.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Sagemcom ewentualnie
zaniechanie wezwania tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca Sagemcom w swoim wniosku przedstawił oświadczenie złożone przed
notariuszem wobec członka konsorcjum Sagemcom Energy & Telecom SAS z siedzibą
w Rińel-Malmaison Francja zawierające informację, iż: „(...) Spółka nigdy nie była skazana
za przestępstwa o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo Zamówień Publicznych (...) oraz „Niniejsze oświadczenie składane jest w związku
z (… ). Oświadczenie przed notariuszem zostało złożone z powodu braku możliwości
przedłożenia informacji z rejestru karnego lub odpowiadającego jej dokumentu wydanego we
Francji przez właściwy organ sądowy lub administracyjny wskazującego na brak takiego
wskazania (…). Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że we Francji wydaje
się dokumenty potwierdzające że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie. W związku z powyższym konsorcjum Sagemcom powinno zostać wykluczone
z postępowania ewentualnie na podstawie art. 26 ust 3 powinno zostać wezwane do
złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.

Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie dokumentów, o których mowa w § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum S&T ewentualnie
zaniechania wezwania tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie
art. 26 ust 3 w związku z nieprzedłożeniem dokumentów dotyczących zakazu ubiegania się
o zamówienie.
Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że w Austrii wydaje się dokumenty
potwierdzające, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie.
W związku z powyższym wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania
ewentualnie na podstawie art. 26 ust. 3 powinien zostać wezwany do złożenia poprawnych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum S&T Services Polska,
ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, w związku z nieprzedłożeniem dokumentów
dotyczących, że nie otwarto likwidacji spółki ani nie ogłoszono upadłości.
Na potwierdzenie spełniania powyższego wymogu wykonawca S&T w przedstawił swoim
wniosku raport KSV dotyczący członka konsorcjum Ubitronix System Solutions GmbH.
W ogólnodostępnych informacji wynika, że KSV nie jest organem sądowym lub
administracyjnym miejsca zamieszkania (Austria), firmą oferującą międzynarodowe raporty
kredytowe usługi reprezentacji w postępowaniach upadłościowych inne usługi finansowe.
Ponadto z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że w Austrii wydaje się
dokumenty potwierdzające, że wobec spółki nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości. W związku z powyższym wykonawca powinien zostać wykluczony
z postępowania ewentualnie na podstawie art. 26 ust 3 powinien zostać wezwany do
złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum S&T Services ewentualnie
poprzez zaniechanie wezwania tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących dokumentów
w trybie art 26 ust. 3 w związku z nieprzedłożeniem dokumentu potwierdzającego środki
finansowe/zdolność kredytową.
Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokość co najmniej 40 000 000 PLN (słownie: czterdzieści milionów złotych).
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej Wykonawca powinien przedstawić „informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej posiadanie środków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości określonej powyżej
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”
.
Wykonawca S&T do swojej oferty załączył opinię bankową wystawioną przez Alior Bank
S.A. z siedzibą w Warszawie, która przedstawia informacje odnośnie przyznanego kredytu
na rachunku bieżącym, który zgodnie z treścią dokumentu ma zostać spłacony do dnia 10.10
2014 r. Wystawiona opinia nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie posiadanych
środków finansowych tub zdolności kredytowej wykonawcy. Przedstawia jedynie informację
dotyczącą nieuregulowanych zobowiązań wobec banku, w którym wykonawca posiada
rachunek bieżący. Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu gdyż
z żadnego z załączonych dokumentów nie wynika, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową w wysokości, co najmniej 40 000 000 PLN. W związku z powyższym konsorcjum
S&T powinno zostać wykluczone z postępowania ewentualnie na podstawie art. 26 ust. 3
powinno zostać wezwane do złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum LG CNS z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (dokumenty w zakresie art. 24 ust 1 pkt 4-
8). Wykonawca LG CNS w swoim wniosku nie przedstawił dokumentu, w stosunku do
członków zarządu spółki Eltel Networks A/S tj. N……. A........ H……. oraz M……. R……
O…….., których miejsce zamieszkania znajduje się na terytorium Królestwa Szwecji.
Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że w Szwecji wydaje się dokumenty
potwierdzające spełnienie wymogu zamawiającego w stosunku do osób, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, w szczególności dla osób będących obywatelami Szwecji. W związku
z tym że wykonawca LG CNS został wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających niekaralność członków zarządu pismem z dnia 20 grudnia 2013 roku
i w odpowiedzi przedłożył niewłaściwe dokumenty powinien zostać wykluczony
z postępowania.
Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie dokumentów, o których mowa w § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Wykonawca LG CNS w swoim wniosku przedstawił oświadczenie złożone przed
notariuszem w stosunku do członków zarządu spółki LG CNS Co. Ltd., których miejsce
zamieszkania znajduje się na terytorium Korei Południowej. Z informacji uzyskanych przez
odwołującego wynika, że dokumenty te nie są zgodne ze stanem faktycznym. W związku z
tym wykonawca LG CNS powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji które miały istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zarzuty dotyczące konsorcjum spółek w składzie Schneider Electric Polska Sp. z o.o. oraz
Telvent Energia S.A.
Zarzut zaniechania udostępnienia odwołującemu wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonych przez konsorcjum S&T Services, konsorcjum Sagemcom,
konsorcjum Landis+Gyr, konsorcjum LG CNS, konsorcjum Schneider Electric, Telvent
Energia S.A., konsorcjum Hewlett-Packard, Elektrotim S.A. oraz ELMESS Metering Sp.
z o.o.
Odwołujący podniósł, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa niektóre części
wniosków złożonych przez ww. wykonawców takowej tajemnicy stanowić nie mogą.
W szczególności chodzi o wykazy wykonanych dostaw lub usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania albowiem jeśli obejmują wykonanie zamówień na rzecz podmiotów
sektora publicznego działających na terenie Unii Europejskiej (a najprawdopodobniej tak
jest) to stanowią informację publiczną Zwłaszcza jeśli umowy zostały zawarte po
przeprowadzeniu odpowiednich procedur przetargowych: sprawozdania finansowego, które
podlegają obowiązkowej publikacji w jawnych rejestrach spółek poszczególnych państw-
siedzib ww. wykonawców a zatem można się z nimi legalnie zapoznać, zobowiązania
podmiotów trzecich, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lista podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, aktualna Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych wystawiona nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Przystępujący po stronie odwołującego wykonawca – konsorcjum H-P – poparł stanowisko
odwołującego w zakresie wszystkich zarzutów za wyjątkiem wykluczenia odwołującego
z postępowania.
Zamawiający, w zakresie zarzutów, które były już wcześniej podnoszone przez innych
odwołujących podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a w zakresie pozostałych zarzutów
podniósł, co następuje.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu określonym przez zamawiającego było
wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w należytym wykonaniu zamówień
polegających na dostawie i instalacji liczników typu AMI, dostawie i wdrożeniu systemu
odczytowego HES oraz świadczeniu usług serwisowych tego systemu zgodnie z wymogami
sekcji IM.2.3 ogłoszenia o zamówieniu. Celem potwierdzenia spełniania tego warunku każdy
z wykonawców zobowiązany był złożyć wykaz dostaw i usług wykonanych w okresie 3 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wraz z dowodami należytego wykonania dostaw i usług. Zamawiający zamierza zrealizować
bardzo złożony i skomplikowany projekt wdrożenia infrastruktury AMI, o skali niespotykanej
dotychczas nie tylko w Polsce, ale również w tej części Europy. W związku z powyższym,
wykazanie się przez wykonawców odpowiednim doświadczeniem było dla zamawiającego
niezmiernie istotnych czynnikiem, gwarantującym należyta realizację projektu. Zgodnie
z wymogami zamawiającego, dowodem należytego wykonania usług mogło być
poświadczenie (dokument wystawiony przez kontrahenta wykonawcy, potwierdzający
należytą realizację zamówienia), zaś jedynie w wyjątkowych przypadkach wynikających
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, wykonawca w miejsce
poświadczenia mógł złożyć własne oświadczenie.
Do wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu konsorcjum CP załączyło wykaz
wykonanych dostaw i usług wskazujący na osiem zamówień zrealizowanych na rzecz
podmiotów zamawiających z Chińskiej Republiki Ludowej, Islamskiej Republiki Iranu oraz
Republiki Chile. Konsorcjum CP nie złożyło jednak poświadczeń w zakresie któregokolwiek
z zamówień uwzględnionych w wykazie, posługując się w tym zakresie wyłącznie
oświadczeniami własnymi konsorcjanta Shenzhen Kaifa Technology Co. Ltd., co więcej
złożonymi bez tłumaczenia na język polski. Odwołujący we wniosku nie wskazał przy tym na
uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze, które zezwalałyby na złożenie takich
oświadczeń własnych w miejsce poświadczeń.
W związku z powyższymi brakami wniosku, zamawiający w dniu 23 grudnia 2013 r. wezwał
konsorcjum CP do uzupełnienia i wyjaśnienia wykazu dostaw i usług, wskazując, że złożone
zostały oświadczenia bez wymaganych tłumaczeń na język polski, a także, że wykonawca
nie wskazał na istnienie jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze,
które pozwalałyby na zastąpienie poświadczeń oświadczeniami własnymi spółki Shenzhen
Kaifa.
W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum CP wyjaśniło, że nieuzyskanie poświadczeń
wynikało z następujących przyczyn: wskazano, że w odniesieniu do zamówień rzekomo
należycie wykonanych na rzecz spółek China South Grid oraz State Grid Corporation of
China (których właścicielem jest rząd Chińskiej Republiki Ludowej) - wynikało to z przyjętej
w Chinach praktyki, że spółki państwowe nie wydają poświadczeń wykonawcom będących
firmami chińskimi; wskazano, że w odniesieniu do zamówień rzekomo należycie wykonanych
na rzecz irańskiej spółki Paud Raad, brak poświadczeń miał wynikać z embarga nałożonego
przez Unię Europejską na Iran i odmowy wydania przez tę spółkę listów referencyjnych
potwierdzających wykonanie zamówienia przez Shenzhen Kaifa; wskazano, że
w odniesieniu do zamówień rzekomo należycie wykonanych na rzecz spółki Esema
z siedzibą w Chile, brak poświadczenia miał wynikać z faktu, że umowa z tą spółką jest cały
czas w trakcie realizacji, a odbiorca liczników miał „nie praktykować” wystawiania referencji

na część zamówienia, mimo że - jak twierdzi konsorcjum CP - dotychczas wykonane przez
niego zamówienie na rzecz Esema stanowi „samodzielną część”.
Do swoich wyjaśnień konsorcjum CP nie załączyło jakichkolwiek dowodów, które choćby
w minimalnym stopniu uprawdopodobniałyby zawarte tam twierdzenia. Tym samym
wykonawca nie wykazał istnienia obiektywnych przyczyn, które uzasadniałyby niezłożenie
poświadczeń w zakresie wszystkich zamówień ujętych w wykazie dostaw i usług, zaś jego
wyjaśnienia należało uznać za gołosłowne i sprzeczne z zasadami doświadczenia
życiowego.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie ma racji twierdząc, że nie spoczywał na nim
ciężar udowodnienia istnienia obiektywnych przyczyn uzasadniających niezłożenie
poświadczeń. To bowiem wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu ma w świetle przepisów Pzp obowiązek wykazania spełniania wszystkich
warunków udziału w postępowaniu. Całkowicie nieuprawnione byłoby zaś twierdzenie
o istnieniu niczym nieskrępowanego prawa wykonawców do posługiwania się
oświadczeniami własnymi i skorelowanego z nim obowiązku zamawiającego do
szczegółowego badania prawdziwości tych oświadczeń i weryfikowania u źródła, czy
wykonawca jest rzetelny i należycie zrealizował powierzone mu dotychczas zadania, bez
możliwości żądania właściwych poświadczeń.
Konsorcjum CP podniosło, że poświadczenie i oświadczenie są równorzędnymi formami
wykazywania przez wykonawcę należytego wykonania zrealizowanych zamówień. Takie
twierdzenie, w ocenie zamawiającego jest oczywistą nieprawdą, gdyż w świetle
rozporządzenia dokumentowego nie ulega wątpliwości, że zasadą jest składanie
poświadczeń, zaś jedynie wyjątkiem od tej zasady możliwość złożenia oświadczenia
własnego - dopuszczalnego jedynie z obiektywnych i uzasadnionych przyczyn. Już z tego
wynika zatem, że to wykonawca powołując się na takie szczególne uprawnienie powinien
wykazać, że ziściły się wszystkie przesłanki wymagane przez prawo. Słusznie przy tym
odwołujący wywodzi, że wprowadzenie w obowiązującym rozporządzeniu dokumentowym
możliwości składania oświadczeń ma na celu uelastycznienie i odformalizowanie obrotu,
jednakże absolutnie niedopuszczalne jest czynienie reguły z normy, która ze swej istoty ma
charakter wyjątkowy.
Wątpliwości budzą również powody niedostarczenia referencji, jakie zostały przez
odwołującego błędnie zakwalifikowane jako obiektywne przyczyny. Odwołujący powołuje się
w tym zakresie na „zwyczajne lenistwo” i „osobiste uprzedzenia" kontrahentów. Mając na
względzie szczególny charakter uprawnienia do przedkładania oświadczeń w miejsce
poświadczeń, należy podkreślić, że przez obiektywne przyczyny w rozumieniu § 1 ust. 2 pkt
3 rozporządzenia dokumentowego należy rozumieć raczej sytuacje wyjątkowe, takie jak np.
upadłość kontrahenta lub trwała nieobecność lub choroba osób piastujących funkcje w jego
organach. Takiego zaś charakteru nie mają powody przytoczone przez odwołującego.
Równie niewiarygodne i nielogiczne są szczegółowe wyjaśnienia konsorcjum CP dotyczące
braku możności uzyskania poświadczeń od konkretnych kontrahentów.
W przypadku kontrahentów chińskich odwołujący wskazał, iż jest to uwarunkowane
polityką (praktyką) przyjętą w spółkach państwowych, które z zasady nie wydają referencji
chińskim wykonawcom. Twierdzenie to jest nieprawdziwe i ma na celu wprowadzenie
zamawiającego w błąd, gdyż już z samego doświadczenia zamawiającego oraz
obserwowanej praktyki funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce wynika, że
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego funkcjonują referencje wystawiane
przez chińskie spółki kontrolowane przez Państwo. Potwierdza to także orzecznictwo Izby
wydawane na kanwie sporów, których uczestnikami byli chińscy wykonawcy, a z których
wynika, że chińskie spółki państwowe takie jak China Telecom czy też spółki z sektora
energetycznego wystawiają referencje na rzecz chińskich wykonawców (vide: wyrok KIO
z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2678/12 oraz wyrok KIO z dnia 12 maja 2011 r., sygn.
KIO 786/11; KIO 797/11).
Równie niezrozumiałe są twierdzenia o niemożności uzyskania referencji od kontrahenta
z Iranu z powodu embarga nałożonego na to państwo przez Unię Europejską. Wykonawca
rzekomego zamówienia, czyli spółka Shenzhen Kaifa nie pochodzi bowiem z państwa
członkowskiego UE, a zatem nie sposób wskazać, jaki związek z niechęcią wystawienia na
jej rzecz referencji miałoby mieć rzeczone embargo.
Z kolei w przypadku kontrahenta z Chile konsorcjum CP argumentuje, że brak
potwierdzenia wykonania zamówienia wynika z faktu, iż do tej pory zrealizowano jedynie
część zamówienia na rzecz spółki Esema. Również w tym przypadku nie wiadomo, dlaczego
okoliczność ta miałaby być przeszkodą w uzyskaniu referencji, skoro powszechnie
praktykowane na rynku i dozwolone przez prawo jest potwierdzanie należytego wykonania
jedynie części prac, zwłaszcza jeśli stanowią one samodzielną całość.
Konsorcjum CP podniosło również, że zamawiający nie wzywał go do przedstawienia
dowodów wykazujących obiektywne przyczyny uzasadniające brak referencji, a jedynie prosił
o przedstawienie wyjaśnień. W tym miejscu zamawiający podkreślił, że nie był uprawniony
do sformułowania expressis verbis takiego żądania, gdyż na przeszkodzie temu stoją
przepisy rozporządzenia dokumentowego i określony tam zamknięty katalog dokumentów,
jakich można żądać od wykonawcy. Nie zwalnia to jednak wykonawcy z obowiązku
przedstawienia dowodów potwierdzających istnienie obiektywnych przyczyn
uzasadniających brak poświadczeń w sytuacji, gdy zamawiający wezwie do wyjaśnienia tych
przyczyn. Na poparcie tej tezy można na zasadzie analogii powołać się na utrwalone
orzecznictwo Izby w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Również bowiem
art. 90 ust. 1 Pzp nie wyposaża zamawiającego w uprawnienie do zwrócenia się do
wykonawcy o złożenie dokumentów potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska,
a jednak powszechnie przyjmuje się, że w celu należytego wykazania tej okoliczności
wykonawca z reguły nie może poprzestać na wyjaśnieniach i powinien dochować
maksymalnej staranności i aktywności, aby za pomocą dowodów wyeliminować wątpliwości
zamawiającego (vide: wyrok KIO z dnia 14 października 2013 r., sygn. KIO 2329/13; wyrok
KIO z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. KIO 1569/13; wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2013 r., sygn.
KIO 1288/13; KIO 1292/13). Takie stanowisko pozostaje w pełni uzasadnione w przypadku
żądania wyjaśnień, co do potwierdzenia obiektywnych przyczyn uniemożliwiających
wykonawcy złożenie referencji.
Odwołujący nie był zatem ograniczony przez zamawiającego i na wiele sposobów mógł
wykazać istnienie obiektywnych przyczyn uniemożliwiających złożenie poświadczeń.
W szczególności mógł przedstawić oświadczenia podpisane przez osoby upoważnione do
reprezentowania spółek kontrahentów wskazanych w wykazie, w których potwierdziliby oni
istnienie po ich stronie rzekomych przeszkód w wystawieniu referencji, na które powołuje się
odwołujący. Konsorcjum CP mogło również w miejsce poświadczeń złożyć inne dowody
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia np. zaakceptowane protokoły odbioru lub
zapłacone i potwierdzone faktury, co umożliwia § 9 ust. 2 rozporządzenia dokumentowego.
Odwołujący dysponując wystarczającym czasem na uzyskanie takich dokumentów nie
poczynił jednak jakichkolwiek starań i nie wykazał aktywności wymaganej od profesjonalisty
w celu udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie
wykluczenie konsorcjum CP z postępowania było konieczne i uzasadnione.
Zarzuty dotyczące konsorcjum Sagemcom. Zamawiający stwierdził, że z przedstawionej
przez konsorcjum Sagemcom korespondencji z dnia 5 grudnia 2013 r. z francuskim organem
odpowiedzialnym za prowadzenie rejestrów karnych we Francjji (fr. Casier Judiciaire
Nacional) wynika, że „informacja z rejestru karnego dotycząca osoby prawnej nigdy nie jest
wydawana samej osobie prawnej’. Organ ten potwierdził również, że tzw. „Zaświadczenie nr
2”
jest wydawane wyłącznie na rzecz uprawnionych organów państwowych, takich jak
prefekci czy prezesi sądów gospodarczych.
Pomimo zatem, że we Francji istnieje dokument potwierdzający brak karalności osoby
prawnej, nie posiada on przymiotu powszechności i nie jest wydawany zainteresowanym
wykonawcom np. w celu umożliwienia im złożenia go w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym poza granicami Francji. Zdaniem zamawiającego we
Francji dla osób prawnych „nie wydaje się” tego rodzaju zaświadczeń, a zatem zgodnie z § 4
ust. 3 rozporządzenia dokumentowego dopuszczalne było ich zastąpienie przez konsorcjum
Sagemcom oświadczeniem notarialnym. W rezultacie postulaty odwołujących należy
potraktować jako nieuzasadnione, gdyż żądanie od wykonawcy zagranicznego złożenia
dokumentu, którego nie jest on wstanie uzyskać w swoim państwie pochodzenia byłoby
całkowicie irracjonalne i sprawiałoby, że wykonawca taki byłby zobowiązany do czynienia
niemożliwego. Odwołujący nie przedstawili również jakichkolwiek dowodów potwierdzających
tezę, że możliwe jest uzyskanie we Francji zaświadczenia obejmującego przesłanki z art. 24
ust. 1 pkt 9 Pzp.
Zarzuty dotyczące konsorcjum S&T – zamawiający wskazał, iż odwołujący zarzut opiera
wyłącznie na treści opinii bankowej wystawionej przez Alior Bank S.A. na rzecz S&T
Services Polska Sp. z o.o., podnosząc, iż dokument ten nie przedstawia zdolności
kredytowej tej spółki ani wysokości posiadanych środków finansowych i stanowi jedynie
informację o „nieuregulowanych zobowiązaniach wobec Banku”. W opinii tej mowa bowiem
o przyznanym kredycie w rachunku bieżącym, który ma zostać spłacony do 10 października
2014 r. Wskazując na bezzasadność powyższego zarzutu, zamawiający zwrócił uwagę, iż do
wniosku konsorcjum S&T załączyło również zaświadczenia wydane przez inny bank
o wysokości środków finansowych posiadanych przez spółkę S&T AG. Dokumenty te,
podobnie jak i wyjaśnienia konsorcjum S&T dotyczące treści zaświadczeń objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa i z tej przyczyny niemożliwe jest ich szczegółowe opisanie.
Zamawiający zwrócił jednak uwagę, iż suma środków dostępnych w ww. banku oraz
zdolność finansowa S&T Services Polska Sp. z o.o. przekraczają łącznie, o prawie
10.000.000 zł, wymaganą przez zamawiającego zdolność finansową. Chybione jest przy tym
twierdzenie konsorcjum CP, iż kredyt w rachunku bieżącym w wysokości 16.000.000 zł
przyznany S&T Services Polska Sp. z o.o. przedstawia jedynie dług posiadany wobec banku.
Odwołujący pomija fakt, iż jest to kredyt przyznany w rachunku bieżącym, co oznacza
bieżącą dostępność środków na tym rachunku i możliwość wykorzystania środków
wielokrotnie do ustalonego limitu debetowego, aż do daty spłaty ustalonej w umowie.
Oznacza to, iż S&T Services Polska Sp. z o.o. do dnia 10 października 2014 r. dysponuje
każdorazowo kwotą 16.000.000 zł. Co więcej kredyt tego rodzaju udzielany jest po
uprzednim zweryfikowaniu poziomu zdolności kredytowej danego podmiotu i wysokości
obrotów na rachunku bieżącym, i udzielany jest podmiotom o wysokim poziomie zdolności
kredytowej, która zazwyczaj wielokrotnie przekracza przyznane na rachunku środki. Nie
powinno zatem ulegać wątpliwości, że S&T Services Polska Sp. z o.o. posiada zdolność
finansową w ww. wysokości co najmniej 16.000.000 zł. W tym zakresie stanowisko
zamawiającego znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Jak wskazała Izba
w wyroku z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2298/13, KIO 2299/13;
„za zdolność kredytową należy rozumieć zdolność podmiotu gospodarczego do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminie ustalonym między kredytodawcą
(bankiem) a kredytobiorcą. Posiadanie zdolności kredytowej jest warunkiem uzyskania
kredytu. W przedmiotowej sprawie niewątpliwe jest, że wykonawca (...) posiadała
udostępnioną linię kredytową na kwotę 200 tys. zł oraz udzielony kredyt na kwotę 300 tys. zł.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że banki oceniły pozytywnie zdolność kredytową tego
podmiotu na kwotę co najmniej 500 tys. zł. Powszechnie wiadomym jest; że aby bank udzielił
danemu podmiotowi kredytu na określoną kwotę, to musi on wykazać się posiadaniem
zdolności kredytowej na kwotę zdecydowanie wyższą”
. Podobnie Izba w wyroku z dnia 20
maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 807/10, powołując się na przepisy prawa bankowego oraz
orzecznictwo Sądu Najwyższego stwierdziła, iż wykonawca przedkładając zaświadczenie z
banku, z którego wynika, że korzysta z produktów kredytowych w ramach linii wielowalutowej
wielocelowej w wysokości ośmiocyfrowej, prawidłowo wykazał zdolność kredytową w tej
wysokości.
Przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawcy – konsorcjum LG, konsorcjum
Landys+Gyr, konsorcjum Sagemcom, konsorcjum S&T, poparli stanowisko zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzuty (podtrzymane przez odwołującego) są
niezasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępujących
– po jego stronie – wykonawców, uznając je za własne, dodatkowo podnosząc, co następuje.
Odnosząc się do dowodów zgłoszonych przez odwołującego, to Izba uznała, iż nie
potwierdzają one okoliczności, na które zostały powołane. Dowód – dokument wydany przez
Association of Chief Police Officers – został wystawiony jedynie w celach imigracyjnych, a
nie w celu potwierdzenia braku przesłanek do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia – dowód bez znaczenia dla sprawy. Wydruk z systemu e-Certis – bez znaczenia
dla sprawy, gdyż system to jedynie narzędzie pomocnicze, nie stanowi obowiązującego
prawa. Korespondencja e-mailowa z pracownikiem ambasady RP w Wielkiej Brytanii – bez
znaczenia dla sprawy, gdyż w korespondencji tej podany został jedynie link do strony
internetowej. Wyciąg z rejestru dla francuskiej spółki akcyjnej Vauche z dnia 17.10.2013 roku
– bez znaczenia dla sprawy, gdyż nie jest wiadomym w jakich okolicznościach odwołujący
dokument ten pozyskał (vide: uzasadnienie to tego zarzutu). Informacja wydana przez
Prokuraturę Główną Wydział ds. przestępstw gospodarczych i korupcji – dowód bez
znaczenia dla sprawy – nie potwierdza, że wobec podmiotów zbiorowych możliwe jest
uzyskanie zaświadczenia dotyczącego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego. Analogicznie dowód następny – pismo z prokuratury. Statut KSV – dowód bez
znaczenia dla sprawy. Zaświadczenie wystawione przez Sąd Gospodarczy dla miasta
Wiednia – dowód bez znaczenia dla sprawy (vide: uzasadnienie do tego zarzutu). Wyciąg z
rejestru wystawiony przez Krajowy Urząd Policji w Szwecji – dowód bez znaczenia dla
sprawy – nie wynika zakres informacji jakie możliwe są do uzyskania zgodnie z ustawą Pzp
(vide: uzasadnienie do tego zarzutu). Korespondencja e-mailowa z pracownikiem ambasady
RP w Szwecji – dowód bez znaczenia dla sprawy – wskazanie jedynie linków do stron
internetowych.

W zakresie zarzutu odwołującego dotyczącego czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Jak
wynika bowiem z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów - w celu
oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami,
o których mowa w ust. 1 pkt 3, są: 1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal
wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być
wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; lub 3) w przypadku zamówień na
dostawy lub usługi – oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa w pkt 1. W ocenie Izby, odwołujący do wniosku, jak też na późniejszym etapie
postępowania, tj. w wyniku wezwania zamawiającego, nie przedłożył żadnych wiarygodnych
dowodów, które pozwalałyby uznać, iż odwołujący z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze nie mógł uzyskać poświadczeń potwierdzających prawidłowe wykonanie dostaw.
Tym samym na dzień oceny wniosku odwołującego, zamawiający nie mógł podjąć innej
decyzji niż wykluczenie odwołującego z postępowania. Dowody zgłaszane przez
odwołującego na etapie rozprawy (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) uznać należało za
spóźnione, a ponadto dowody te nie potwierdzają żadnych nowych okoliczności
o obiektywnym charakterze, które uprawniałyby odwołującego do zastosowania procedury
składania oświadczeń za wymagane poświadczenia. Powoływanie się przez odwołującego
na utrwaloną praktykę czy też powody „polityczne” nie znajduje swojego odzwierciedlenia
w przedłożonym materiale dowodowym. Ponadto Izba z własnego doświadczenia zna
sytuacje, w których możliwe było uzyskiwanie referencji (poświadczeń) z krajów, co do
których odwołujący wskazuje na utrwaloną praktykę nie wystawiania poświadczeń
(referencji). Wskazać bowiem należy, że to wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu ma w świetle przepisów Pzp obowiązek wykazania spełniania
wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem odwołujący w sposób
dostateczny nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to podlegał
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Należy zwrócić uwagę, że odwołujący na
osiem zadań wskazanych w wykazie dostaw i usług przedstawiło osiem oświadczeń
własnych i żadnego poświadczenia. Usankcjonowanie praktyki masowego przedkładania
oświadczeń własnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez
konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn
niemożności dostarczenia poświadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii.
Instytucja listów referencyjnych stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na
zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny obowiązek dociekania, czy
wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem. Odwołujący nie był zatem
ograniczony przez zamawiającego i na wiele sposobów mógł wykazać istnienie
obiektywnych przyczyn uniemożliwiających złożenie poświadczeń. W szczególności mógł
przedstawić oświadczenia podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania spółek
kontrahentów wskazanych w wykazie, w których potwierdziliby oni istnienie po ich stronie
rzekomych przeszkód w wystawieniu referencji, na które powołuje się odwołujący.
Odwołujący mógł również w miejsce poświadczeń złożyć inne dowody potwierdzające
należyte wykonanie zamówienia np. zaakceptowane protokoły odbioru lub zapłacone
i potwierdzone faktury, co umożliwia § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Dlatego też Izba stwierdził, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Landis+Gyr
z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowania (dokument w zakresie art. 24 ust
1 pkt 4-8), Izba uznała za niezasadny – podtrzymując argumentację jak w sprawie KIO
191/14
.
Zarzut dotyczący konsorcjum Sagemcom - dotyczący zaniechania wykluczenia
z postępowania konsorcjum Sagemcom ewentualnie zaniechanie wezwania tego konsorcjum
do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za
niezasadny. Wykonawca Sagemcom w swoim wniosku przedstawił oświadczenie złożone
przed notariuszem wobec członka konsorcjum Sagemcom Energy & Telecom SAS
z siedzibą we Francji - w zakresie określonym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
W ocenie Izby we Francji nie wydaje się wszystkim dowolnym podmiotom dokumentu
potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie.
Dokument taki mogą otrzymać jedynie podmioty (formularz Nr 1) takie jak: organ sądowy
francuski lub zagraniczny w przypadku umowy wzajemności, (formularz Nr 2) podmioty
wymienione w art. 776-1 francuskiego Kodeksu Postępowania Karnego. Wykaz podmiotów
zawarty w artykule 776-1 stanowi katalog zamknięty, co oznacza, że żadna inna osoba lub
organ, z wyjątkiem określonych w przedmiotowym artykule, nie może zapoznać się
z informacjami dotyczącymi osoby prawnej zawartymi w rejestrze karnym. W ramach
postępowań przetargowych o udzielenie zamówienia publicznego organizowanych przez
organy wymienione w art. 776-1, prefekci, organy administracji rządowej i samorządy
terytorialne mogą dokonywać kontroli propozycji i ofert złożonych przez osoby prawne,
wnioskując o wydanie informacji na formularzu Nr 2 z rejestru karnego. Tym samym należy
stwierdzić, że spółka Sagemcom Energy & Telecom SAS nie figuruje w wykazie zawartym
w art. 776-1 i tym samym nie może jej zostać wydane żadne zaświadczenie z rejestru
karnego. Powyższe stanowisko potwierdza opinia wyrażona przez kancelarię adwokacką
FTPA z Paryża z dnia 14 lutego 2014 roku oraz informacja uzyskana z Krajowego Rejestru
Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości (Francja) z dnia 5 grudnia 2014 r. Dowód zgłoszony
przez odwołującego Izba uznała za mało wiarygodny wskazując, iż odwołujący nie
udowodnił, na jaką okoliczność pozyskał wskazywane zaświadczenie.
W związku z faktem, iż odwołujący cofnął zarzuty w odniesieniu do konsorcjum Sagemcom
w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie dokumentów, o których mowa
w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów – Izba pozostawiła ten zarzut bez
rozpoznania.
W związku z faktem, iż odwołujący cofnął zarzuty w odniesieniu do konsorcjum S&T
w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum S&T ewentualnie
zaniechania wezwania tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie
art. 26 ust 3 w związku z nieprzedłożeniem dokumentów dotyczących zakazu ubiegania się
o zamówienie – Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konsorcjum S&T w zakresie zaniechania
wykluczenia z postępowania konsorcjum S&T, ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania
tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, w związku
z nieprzedłożeniem dokumentów dotyczących, że nie otwarto likwidacji spółki ani nie
ogłoszono upadłości, Izba uznała zarzut za niezasadny – podtrzymując argumentację jak
w sprawie KIO 200/14.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konsorcjum S&T w zakresie zaniechania
wykluczenia z postępowania konsorcjum S&T, ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania
tego konsorcjum do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art 26 ust. 3 w związku
z nieprzedłożeniem dokumentu potwierdzającego środki finansowe/zdolność kredytową, Izba
uznała zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że konsorcjum S&T do wniosku załączyło
zaświadczenia wydane przez dwa banki (Alior Bank) oraz inny bank o wysokości środków
finansowych posiadanych przez spółkę S&T AG. Dokumenty te, podobnie jak i wyjaśnienia
konsorcjum S&T dotyczące treści zaświadczeń objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z treści tych dwóch dokumentów wynika zdolność finansowa konsorcjum S&T w wysokości
wymaganej przez zamawiającego. Niemniej w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, do
pisma z dnia 14 stycznia 2014 r. konsorcjum S&T załączyło dodatkowe zaświadczenie
z banku, potwierdzające dodatkową zdolność kredytową S&T AG na kwotę pozwalającą
uznać, iż całkowita zdolność finansowa i kredytowa łącznie tego podmiotu przekracza
wymaganą przez zamawiającego kwotę 40.000.000 zł. Dokument ten stanowi również
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konsorcjum LG w zakresie zaniechania wykluczenia
z postępowania konsorcjum LG CNS z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu (dokumenty w zakresie art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp), Izba uznała
zarzuty za niezasadne – podtrzymując argumentację jak w sprawie KIO 200/14.
W związku z faktem, iż odwołujący cofnął zarzuty w odniesieniu do konsorcjum LG
w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie dokumentów, o których mowa
w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów – Izba pozostawiła ten zarzut bez
rozpoznania.
W związku z faktem, iż odwołujący cofnął zarzuty w odniesieniu do konsorcjum Schneider
Electric Polska Sp. z o.o. oraz Telvent Energia S.A. – Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania.
W związku z faktem, iż odwołujący cofnął zarzuty dotyczące zaniechania udostępnienia
odwołującemu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez
pozostałych wykonawców (pkt VII odwołania) – Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).



Zarzuty dotyczące Konsorcjum S&T.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary.
Konsorcjum S&T załączyło na str. 61-68 wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oświadczenie złożone przed notariuszem przez kierownika firmy Ubitronix
System Solutions GmbH będącego członkiem Konsorcjum S&T, Pana Christopha Schaffera
w zakresie potwierdzenia, iż wobec Ubitronix Systems Solutions GmbH nie został orzeczony
zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż możliwość składania oświadczeń zgodnie z § 4 ust. 3
rozporządzenia nie może być traktowana jako alternatywne rozwiązanie w stosunku do
dokumentów urzędowych. Dołączanie do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub oferty oświadczeń, w tym oświadczeń przed notariuszem, jest wyjątkiem
od zasady (vide: wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt. KIO 63/11, w którym Izba
uznała, iż w zakresie dwóch rodzajów dokumentów - tj. zaświadczenia urzędowego
właściwego organu i oświadczenia pierwszeństwo przyznał zaświadczeniu. Dopiero gdy
w danym kraju nie wydaje się takich zaświadczeń, można złożyć odpowiednie oświadczenie
(wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 36/10).
Według wiedzy odwołującego, w Austrii, tj. kraju, w którym spółka Ubitronix Systems
Solutions GmbH ma siedzibę, wydawany jest dokument urzędowy przez Centralną
Prokuraturę ds. Ścigania Przestępstw Gospodarczych i Korupcji w zakresie potwierdzenia
braku orzeczenia wobec podmiotów zbiorowych zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne, na podstawie danych ujawnionych w rejestrze System Automatycznych Procedur
Wymiaru Sprawiedliwości. Stąd też w ocenie odwołującego, konsorcjum S&T powinno było
przedstawić w pierwszej kolejności dokument urzędowy, a w konsekwencji zamawiający
powinien był wezwać konsorcjum S&T do złożenia właściwego dokumentu na potwierdzenie
braku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż konsorcjum
S&T uprawnione było zastąpienia dokumentu urzędowego oświadczeniem złożonym przed
notariuszem zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia, odwołujący zwraca uwagę, iż dokument
oświadczenia notarialnego zawarty na str. 61-68 wniosku o dopuszczenie, zawiera adnotację
notariusza "Niniejszym poświadczam autentyczność podpisu pana Dipl. Ing. Dr. C……….
S……….."
. W ocenie odwołującego dokument przedłożony przez konsorcjum S&T nie może
być uznany za dokument odpowiadający § 4 ust. 3 rozporządzenia. Nie jest to bowiem
oświadczenie złożone przed notariuszem.
W konsekwencji należało uznać, iż konsorcjum S&T nie potwierdziło, iż wobec członka
konsorcjum nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp,
a w konsekwencji takiego wykonawcę należałoby wykluczyć z postępowania. Ewentualnie
zamawiający powinien był wezwać konsorcjum S&T w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia prawidłowego dokumentu.
Zarzuty dotyczące Konsorcjum Sagemcom
Na str. 143-144 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, konsorcjum
Sagemcom załączyło oświadczenie pana P……… S………, prezesa spółki Sagemcom
Energy&Telecom - członka Konsorcjum Sagemcom - na potwierdzenie, iż spółka ta nigdy nie
była skazana za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 9 ustawy Pzp. Na str. 145-
148 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, konsorcjum Sagemcom załączyło
dokument w postaci wydruku maila otrzymanego od Casier Judiciaire National - Krajowego

Rejestru Sądowego opisujący zaświadczenia wydawane z rejestru karnego we Francji oraz
podmioty uprawnione do uzyskania takich zaświadczeń.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż z samego dokumentu otrzymanego z Krajowego Rejestru
Sądowego - Casier Judiciare National wynika, iż zaświadczenia urzędowe w zakresie
potwierdzenia braku przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, są
wydawane we Francji (tzw. zaświadczenie nr 2). Zgodnie z Kodeksem postępowania
karnego we Francji, takie dokumenty mogą być wydawane m.in. prefektom, organom
administracji państwowej, samorządom lokalnym w ramach postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego konsorcjum Sagemcom w pierwszej
kolejności powinno było przedłożyć dokument urzędowy na potwierdzenie braku przesłanek,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, ponieważ taki dokument jest wydawany
we Francji i nieuprawnione było zastąpienie tego dokumentu przez spółkę oświadczeniem
złożonym przed notariuszem. Dlatego też w ocenie odwołującego, zamawiający
zobowiązany był wezwać konsorcjum Sagemcom do uzupełnienia prawidłowego dokumentu
lub co najmniej wezwać do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie możliwości
uzyskania takiego dokumentu przez spółkę Sagemcom Energy & Telecom od jednego
z uprawnionych organów określonych we francuskim Kodeksie postępowania karnego.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż konsorcjum
Sagemcom uprawnione było zastąpienia dokumentu urzędowego oświadczeniem złożonym
przed notariuszem zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia, odwołujący zwraca uwagę, iż
dokument oświadczenia notarialnego zawarty na str. 143-144 wniosku o dopuszczenie,
zawiera adnotację notariusza zgodnie, z którą "... notariusz w Paryżu, poświadcza jedynie
autentyczność podpisu p. [wpisano odręcznie P……… S…………] złożonego na niniejszym
dokumencie. Niniejsze poświadczenie podpisu w żadnym wypadku nie nadaje niniejszemu
dokumentowi charakteru aktu notarialnego"
. Odwołujący zwrócił uwagę, iż takie
oświadczenie nie jest dokumentem, o którym mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia. Odwołujący
podtrzymuje argumentację zaprezentowaną powyżej. Nie jest to bowiem oświadczenie
złożone przed notariuszem.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż konsorcjum Sagemcom, korzystając z procedury
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do członka
konsorcjum Sogecam Industrial S.A. nie złożyło dokumentów potwierdzających, iż spółka ta
nie jest spółką w likwidacji ani spółką, wobec której ogłoszono upadłość.
Dokumenty urzędowe, z których odwołujący wywodzi brak okoliczności, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. zwłaszcza zaświadczenie z Rejestru Handlowego miasta
Malagi z dnia 31 grudnia 2013 r., zawierają klauzulę ograniczającą skutki dokumentów,
zgodnie z którą "zaświadczenie potwierdza jedynie treść pozycji rejestrowych w chwili jego
wystawienia, zgodnie z art. 77 Regulaminu Rejestru Handlowego (...) Stwierdza się, że
niniejsze zaświadczenie nie może służyć jako potwierdzenie sytuacji rejestrowej w innym
czasie niż data jego wystawienia"
. W szczególności odwołujący zwrócił uwagę, że załączone
dokument w żaden sposób nie mogą potwierdzać braku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust.
1 pk ustawy Pzp, na dzień 13 grudnia 2013 r.
Mając na uwadze powyższe, dokument załączony w ramach uzupełnienia wniosku, nie
potwierdza braku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec konsorcjum
Sagemcom, a w konsekwencji zamawiający zobowiązany był do wykluczenia konsorcjum
Sagemcom z postępowania.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż konsorcjum Sagemcom, korzystając z procedury
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do członka
konsorcjum Sogecam Industrial S.A. nie złożyło właściwych dokumentów potwierdzających,
iż żadnego z urzędujących członków organu zarządzającego prawomocnie nie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego
Odwołujący podkreślił, iż dokumenty, które na ww. okoliczność zostały przedłożone przez
konsorcjum Sagemcom, tj. zaświadczenie z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych
z dnia 9 stycznia 2014 r., w zakresie osoby p. C………. P…….. I………., zaświadczenie
z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych z dnia 10 stycznia 2014 r. w zakresie
osoby p. A………. Y…….. d…….. T………., zaświadczenie z hiszpańskiego Centralnego
Rejestru Skazanych z dnia 7 stycznia 2014 r. w zakresie osoby p. F……….. I……….
D………. - nie potwierdzają braku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż fakt, że dokumenty w treści zawierają wzmiankę "Po sprawdzeniu
bazy danych Centralnego Rejestru Skazanych na dzień 13 grudnia 2013 r. nie figurują w nim
dane dotyczące niżej podanej osoby"
nie oznacza, iż ww. dokumenty potwierdzają brak
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp na ten dzień. W szczególności odwołujący
zwrócił uwagę, iż z uwagi na instytucję zatarcia skazania, dokumenty wystawione po dniu 13
grudnia 2013 r. w żaden sposób nie mogą potwierdzać braku zaistnienia przesłanek z art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, na dzień przed 13 grudnia 2013 r.
Odwołujący wskazał na wyrok Izby z dnia 13 marca 2012 r. sygn. akt KIO 414/12, w którym
Izba uznała, że: "Podkreślić należy, że zaświadczenie o niekaralności potwierdza stan na
moment jego wydania, a więc nie jest możliwe jego uzyskanie z datą wsteczną. Tym samym
nie ma możliwości uzupełnienia tego dokumentu w następstwie wezwania przez
zamawiającego, w ten sposób, aby zaświadczenie wystawione po dacie terminu składania
ofert potwierdzało niekaralność na dzień składania ofert. W ramach uzupełnienia w trybie art.
26 ust 3 Pzp wykonawca może złożyć informację z KRK potwierdzającą stan najpóźniej na
dzień terminu składania ofert tylko wówczas, gdy wykonawca uzyskał stosowny dokument
przed upływem terminu składania ofert. Ponieważ złożenie dokumentu KRK wydanego po
upływie terminu składania ofert nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia, określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art 24 ust. 2 pkt 4
Pzp."
.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający zobowiązany był do wykluczenia konsorcjum
Sagemcom z uwagi na niewykazanie przez ww. wykonawcę braku zaistnienia przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymał powyższą argumentację i wnioski także wobec dokumentu
z Centralnego Rejestru Skazanych dołączonego przez konsorcjum Sagemcom w zakresie
spółki Sogecam Industrial S.A. w zakresie potwierdzenia braku przesłanek art. 24 ust. 1, w
szczególności art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczące Konsorcjum LG
Na Str. 97-98 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum LG
dołączyło zaświadczenie z fińskiego Legał Register Center dot. pana J………… P….. L…….
Z treści tego dokumentu wynika, iż dokument ten nie potwierdza braku zaistnienia
wszystkich przesłanek wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, a w szczególności
nie potwierdza, że ww. osoba nie została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa
w związku z udzieleniem postępowania o zamówienie lub też przestępstwo przeciwko
środowisku. Natomiast wydawane są dokumenty, których zakres obejmuje także te
przestępstwa.
Zgodnie z wiedzą odwołującego takie przestępstwa są określone w fińskim Kodeksie
karnym, a fakt ich popełnienia i skazania za nie prawomocnym wyrokiem sądu jest ujawniany
w ogólnym rejestrze Legał Register Center.
Mając na uwadze powyższe, należy uznać, iż konsorcjum LG nie przedstawiło właściwego
dokumentu w zakresie potwierdzenia braku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp,
a zamawiający zobowiązany był wezwać konsorcjum LG do złożenia właściwego
dokumentu.
Dodatkowo odwołujący zaznaczył, iż konsorcjum LG zostało wezwane przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów zakresie dokumentów
potwierdzających brak karalności członków organu zarządzającego członka konsorcjum Eltel
Networks A/S. Zgodnie zwiedzą odwołującego, w Szwecji jest wydawany urzędowy
dokument w zakresie potwierdzającym brak zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp, np. przez sąd I instancji miejsca zamieszkania osoby zarządzającej lub też
przez Krajowy Urząd Policji (Schwedisches Reichspolizeiamt). W związku z powyższym,
mając na uwadze, że konsorcjum LG w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów nie przedstawiło właściwego dokumentu, zamawiający
zobowiązany był do wykluczenia konsorcjum LG z postępowania.
Przystępujący – po stronie odwołującego – wykonawca konsorcjum CP, poparł stanowisko
odwołującego w całości.
Zamawiający podtrzymując argumentację, w zakresie zarzutów już wcześniej omawianych,
dodatkowo podniósł, co następuje.
Odwołujący kwestionuje oświadczenie złożone przed notariuszem przez pana P………
S………. potwierdzające brak zakazu ubiegania się o zamówienie, twierdząc, iż dokument
ten ma niewłaściwą formę i stanowi jedynie dokument zawierający oświadczenie z podpisem
notarialnie poświadczonym. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie ma racji. Z treści
złożonego dokumentu nie wynika co prawda wprost, iż zostało ono złożone w obecności
notariusza, jednakże oceniając taki dokument nie można abstrahować od oceny prawnej
formy dokumentu pod kątem prawa materialnego państwa, w jakim został on sporządzony.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby „Zagraniczne dokumenty notarialne wymagają
indywidualnej oceny co do ich zgodności z prawem materialnym miejsca ich sporządzenia.
Przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów; wskazując na możliwość
złożenia oświadczenia przed notariuszem, wymagają aby zostało ono sporządzone przed
notariuszem właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy, jednakże nie wymagają, aby w
tym przypadku były uwzględniane przepisy prawa polskiego”
(vide: wyrok KIO z dnia 13
stycznia 2011 r., sygn. KIO/UZP 2785/10; KIO/UZP 2814/10). Dopuszczalnym jest zatem
sporządzenie czynności przed notariuszem, w sposób zgodny z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, jednakże w formie właściwej dla państwa, w którym czynność została
dokonana. W ocenie zamawiającego oświadczenie pana P……… S………. z dnia 6 grudnia
2013 r. potwierdzające brak zakazu ubiegania się o zamówienie orzeczonego wobec
Sagemcom Telecom S.A.S. jest dokumentem potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, a jednocześnie wystawionym
w formie zgodnej z właściwymi francuskimi regulacjami prawa o notariacie i spełniającym
wymogi § 4 ust. 3 rozporządzenia dokumentowego. Odwołujący nie przedstawił natomiast
jakichkolwiek dowodów, które pozwalałyby kwestionować ten dokument, w szczególności nie
wykazał, że w świetle prawa materialnego państwa, w którym wystawiono dokument,
oświadczenie zawierające podpis notariusza może być złożone bez obecności tego
notariusza. W rezultacie twierdzenia odwołującego, jako niewykazane, nie zasługują na
uwzględnienie.
Konsorcjum LG do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączyło
zaświadczenie z fińskiego rejestru karnego z dnia 12 grudnia 2013 r. potwierdzające, że
w stosunku do pana J……. P……… L……….. wpisy w rejestrach karnych dotyczące tej
osoby nie zawierają informacji o skazaniach m. in. za określone rodzaje przestępstw
wskazanych
w fińskim Kodeksie Karnym (m. in. uczestnictwo w zorganizowanej organizacji przestępczej,
oszustwa podatkowe czy też wręczanie łapówek). Zdaniem odwołującego przedłożone
zaświadczenie nie wymienia m. in. przestępstw przeciwko środowisku, czy też przestępstw
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w związku
z powyższym nie powinno być uznane przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego
odwołujący pomija oczywiste różnice w systemach prawa karnego Polski i Finlandii. Trudno
byłoby bowiem oczekiwać, aby zaświadczenie z fińskiego rejestru karnego posługiwało się
nomenklaturą i typologią właściwą dla przestępstw wymienionych w polskim Kodeksie
Karnym. Potwierdza to zresztą samo kwestionowane zaświadczenie, które posługuje się
takimi terminami jak np. „nadużycia i oszustwa dotacyjne”, które nie są znane polskiemu
prawu karnemu. Jak wynika z informacji posiadanych przez zamawiającego nie jest zatem
możliwe, jak twierdzi odwołujący, uzyskanie zaświadczenia z fińskiego rejestru karnego,
które będzie w sposób wyraźny potwierdzało brak karalności za poszczególne przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę,
że konsorcjum LG w uzupełnieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w dniu 14 stycznia 2014 r. z ostrożności przedłożyło oświadczenie złożone przed
notariuszem w dniu 16 grudnia 2013 r. przez pana J……… P……… L………., w którym
osoba ta potwierdziła brak karalności za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Pzp na dzień 13 grudnia 2013 r.
W rezultacie, nawet gdyby teoretycznie uznać, że załączone do wniosku zaświadczenie
z fińskiego rejestru karnego jest nieprawidłowe, to zamawiającemu został przedłożony
dokument, który potwierdza, że wobec urzędującego członka organu zarządzającego Eltel
Networks A/S nie aktualizowała się przesłanka do wykluczenia z postępowania, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. W tym stanie rzeczy zarzut zgłoszony przez odwołującego
należy uznać za bezzasadny.
Przystępujący – po stronie zamawiającego – wykonawcy: konsorcjum S&T, konsorcjum LG
oraz konsorcjum Sagemcom, poparli stanowisko zamawiającego w takim zakresie w jakim
odnosiły się zarzuty odwołania w odniesieniu do tych wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego konsorcjum S&T w zakresie nieprzedłożenia
zaświadczenia w zakresie informacji dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, Izba uznała
ten zarzut za niezasadny – podtrzymując argumentację jak w sprawie KIO 200/14.

W związku z faktem, iż odwołujący na rozprawie wycofał drugi zarzut dotyczący
konsorcjum S&T dotyczący naruszenia tego samego przepisu ale zakresie formalnym, tj.
poświadczenia podpisu – Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego konsorcjum Sagemcom w zakresie
niepotwierdzenia, iż spółka Sagemcom Energy&Telecom nie była skazana za przestępstwa,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny –
podtrzymując argumentację jak w sprawie KIO 202/14.
Odnosząc się zaś do drugiej części zarzutu dotyczącego formalnej wadliwości złożonego
dokumentu (poświadczenie podpisu, a nie złożenie oświadczenia przed notariuszem), Izba
wskazuje, że zarzut odwołującego jest zasadny. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie
(vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r. sygn. akt V Ca 47/07)
„(…) w dokumencie, który opatrzony jest pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona
złożenie podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, Notariusz stwierdził więc jedynie, że
(...) złożył swój podpis pod dokumentem. W oczywisty sposób nie jest to równoważne ze
złożeniem oświadczenia przed notariuszem”
. W omawianym przypadku Izba winna nakazać
zamawiającemu dokonanie czynności wezwania do uzupełnienia wadliwego dokumentu,
jednakże jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagę treść przepisu
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie takie, jak i przeszłe ewentualne prawidłowe
uzupełnienie dokumentu przez konsorcjum Sagemcom pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, gdyż i tak konsorcjum Sagemcom podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, iż konsorcjum Sagemcom, korzystając z procedury
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do członka
konsorcjum Sogecam Industrial S.A. nie złożyło dokumentów potwierdzających, iż spółka ta
nie jest spółką w likwidacji ani spółką wobec której ogłoszono upadłość. Izba uznała zarzut
powyższy za niezasadny – podtrzymując argumentację jak w sprawie KIO 200/14.
Odwołujący podniósł również zarzut, iż konsorcjum Sagemcom, korzystając z procedury
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do członka
konsorcjum Sogecam Industrial S.A. nie złożyło właściwych dokumentów potwierdzających
spełnienie wymagań z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Izba uznała zarzut powyższy za
zasadny – podtrzymując argumentację jak w sprawie KIO 191/14.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących konsorcjum LG w zakresie zaświadczenia
z fińskiego Legal Register Center dot. pana J……… P………. L………... Z treści tego
dokumentu wynika, iż dokument ten nie potwierdza braku zaistnienia wszystkich przesłanek
wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, a w szczególności nie potwierdza, że ww.
osoba nie została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa w związku
z udzieleniem postępowania o zamówienie lub też przestępstwo przeciwko środowisku. Izba
stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny – wykazany dowodami zgłoszonymi przez
odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowisko ogólne przedstawione na wstępie uzasadnienia
wskazać należy, że skoro katalog przestępstw fińskiego kodeksu karnego zbieżny jest
z katalogiem z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp i w tym zakresie możliwe jest do uzyskania
zaświadczenie z fińskiego rejestru KRK, to takie zaświadczenie należało złożyć. Jako, że
konsorcjum LG nie było wzywane do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów, Izba nakazała
zamawiającemu wezwanie konsorcjum LG do uzupełnienia brakującego dokumentu
w zakresie zaświadczenia z fińskiego Legal Register Center dot. pana J…….. P……..
L……….

W odniesieniu do zarzutów dotyczących konsorcjum LG w zakresie dokumentów
potwierdzających brak karalności członków organu zarządzającego członka konsorcjum Eltel
Networks A/S (Szwecja), Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny – podtrzymując
argumentację jak w sprawie KIO 200/14.

Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Na podstawie pliku 2014_0191_0192_0200_0202_0205.pdf z serwera FTP Krajowej Izby Odwoławczej (oryginalny plik poniżej)
Orzeczenia KIO      KIO 191/14,KIO 192/14,KIO 200/14,KIO 202/14,KIO 205/14

Wyszukiwarka KIO

 
 
 
 
Orzeczenia ze zdaniem odrębnym
 
Określony rok wydania orzeczenia
 
Zakres dat wydanych orzeczeń